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En principe rien ne doit limiter la liberté de contracter et les parties ne sont pas tenue d’enfermer l’expression de leur volonté dans des formes obligatoires si le principe de la liberté contractuelle permet aux sujet de droit de convenir ce qu’ils veulent pour des raisons qui leur semblent bonnes la notion d’ordre public vient tempérer les excès qui pourraient découler d’une totale liberté. Les sûretés entant que contrat n’échappent pas à ces exigences[1] surtout que la plupart d’elles sont de nature contractuelle bien que le législateur crée des sûretés légale ou judiciaires en faveur de créanciers qu’il juge digne d’intérêt et de protection.
C’est ainsi que, selon leurs intérêts, les parties peuvent user de la liberté contractuelle en cette matière lors du choix de la liberté de sûreté (I) et lors de l’aménagement de celle qu’elles ont choisi(II)
Les parties au contrat ont toute la liberté pour choisir les sûretés qui leur conviennent, Cependant, si ce principe est admis pour les sûretés contractuelles à leur disposition, il est d’une façon ignoré pour les sûretés légales ou judiciaires.
Les sûretés contractuelles doivent être considérées, avant tout comme des contrats spéciaux. Ici deux principes sont applicables à savoir : le droit pour les parties de choisir librement la sûreté qui leur convient et celui de la forme sous laquelle elles désirent la contracter.
Les parties en principe sont libres de choisir la sûreté qui leur convient, en tenant compte de la composition du patrimoine du débiteur est tel qu’il n’offre aucune garantie de solvabilité, c’est plutôt dans les sûretés personnelles que les parties doivent recourir c’est-à-dire dans l’adjonction du patrimoine d’un tiers à celui du débiteur principal que le créancier recherchera sa garantie.
Si au contraire, le patrimoine du débiteur est suffisamment important pour garantir sa solvabilité, c’est vers les sûretés réelles que là naturellement les parties se tourneront si elles désirent entretenir la discrétion sur leur relations d’affaires[2]. Toutefois, il sied de signaler leur le principe de la liberté contractuelle ne se manifeste pas de la même façon selon que les parties sont en présence des sûretés personnelles et réelles.
Il convient de dire ici que, les parties ont une totale liberté de choisir la sureté personnelle qui leur convient mieux. Elles peuvent choisir entre le cautionnement et la garantie autonome ou la contrepartie autonome et ce choix dépend de vigueur et de la garantie que les parties souhaitent mettre en place.
Même lorsqu’elles optent pour le cautionnement, les parties peuvent l’assortir des modalités que la loi met à leur disposition. Parmi elles nous pouvons citer : la certification de la caution, la caution réelle…
Il est vrai que la loi impose parfois le cautionnement pour protéger les personnes exposées à un danger de spoliation comme en matière d’exécution provisoire de paiement d’un effet de commerce perdu ou volé ; en faveur de l’incapable placé sous tutelle et à la charge du tuteur. Même dans ces cas, si l’obligation de fournir caution est légale ou judiciaire et que le débiteur doit procurer la garantie, personne n’est obligée de se porter caution et la conclusion de la constitution de cette garantie reste une démarche contractuelle. Toutefois, le débiteur peut fournir une sûreté de substitution.
Les parties ont toute liberté pour choisir parmi les suretés réelles, celles qui conviennent le mieux aux intérêts du créancier et à la composition du patrimoine du débiteur. Cependant, cette liberté des parties de choisir les suretés réelles est limitée par deux contraintes à savoir que les sûretés réelles sont en nombre limité et que les suretés réelles sont calquées sur la nature des biens.
La distinction fondamentale entre les biens meubles et immeubles commande corrélativement celles des sûretés mobilières et immobilières. Les hypothèques ne peuvent porter que sur des biens immeubles et les gages et nantissement ne peuvent avoir pour objets que des biens meubles corporels ou incorporels. C’est pourquoi, il est interdit par exemple d’inclure dans le nantissement du fonds de commerce des droits réels immobiliers conférés ou constatés par des baux ou des conventions soumises à inscription au registre de la publicité immobilière[4]. Ainsi, disons qu’il n’y a pas des suretés réelles mixtes, sauf le seul cas de la caution réelle qui combine une sureté personnelle et une sureté réelle[5]. Dans ce cas, il est fait d’application successive et séparé d’abord des règles du cautionnement ou la caution est tenue de payer, ensuite et de préférence sur le bien donné en sureté réelle et fonction de la nature de la sureté et en fin, en fait retour au droit du cautionnement si la caution se trouve être tenue au-delà de la valeur de la réalisation du bien donné en sureté réelle et que celle-ci n’a pas désintéressé totalement le créancier. Toutefois, il peut advenir que certains biens meubles fassent l’objet d’hypothèques mais ce n’est qu’après avoir subi la conversion juridique en immeubles par destination ou incorporation en vertu de la règle « l’accessoire suit le sort du principal » et cela dans les conditions prévues par la loi. C’est le cas des articles 7 et suivants de la loi n°73-021 du 20 juillet 1973 portant régime général des biens, régimes foncier et immobilier et régime de suretés. De même si certains biens immobiliers deviennent mobiliers c’est en vertu de la mobilisation par anticipation qui permet de les considérer comme meubles, soit avant leur enlèvement hors du bien immobilier auquel ils sont rattachés physiquement soit avant cueillette ou abattage.
Comme dit précédemment que l’hypothèque n’est possible que sur un immeuble immatriculé, il convient de signaler que l’article 213 de l’AUS et l’article 253 de l’AUPSRVE, a prévu une prise d’hypothèque encours d’immatriculation et la possibilité pour le créancier poursuivant la vente forcée d’un immeuble non encore immatriculé de procéder à cette immatriculation en obtenant une autorisation judiciaire.
En principe, ici c’est la liberté de choix entre la forme écrite ou la forme orale, cependant en matière contractuelle, la forme écrite s’impose pratiquement pour trois diverses raisons :
L’acte uniforme portant organisation des sûretés n’impose pas une forme écrite particulière et il est indiffèrent qu’il s’agisse d’un acte sous seing privé ou d’un acte authentique. Toutefois, signalons qu’en matière d’hypothèque l’article 205 de l’acte uniforme al1 veut que si les parties choisissent l’acte sous seing privé, celui-ci doit être dressé suivant un modèle agrée par la conservation foncière.
Ainsi donc, chaque Etat partie doit prévoir un tel modèle dans son arsenal de droit foncier, si non, les parties doivent recourir à l’acte authentique, mais aussi ce modèle doit comporter les mentions obligatoires prévues par le droit foncier de chaque Etat partie pour la convention d’hypothèque.
Dans ce cas-ci, il sied de dire que l’exigence de l’écrit s’applique aussi biens aux sûretés personnelles qu’aux sûretés réelles.
Disons que la forme écrite s’impose aux sûretés personnelles dans la mesure où ces contrats doivent comporter des mentions obligatoires destinées à qualifier et préciser l’engagement de la caution ou du garant ou du contre garant, sous peine de nullité. Ceci nous le retrouvons à l’article 41 de l’AUS pour la garantie autonome. Cette exigence ce de l’écrit est destinée à constater le consentement exprès des parties, les informer complétement et d’une certaine façon, renseigner les créanciers de la caution, du garant et du contre garant.
Elle s’impose pour assurer la qualification juridique de la sureté ainsi que la sincérité et l’entendue de la créance garantie vis-à-vis des tiers. A cet effet, la loi impose des mentions obligatoires que les parties peuvent compléter par des mentions facultatives.
En principe, cette obligation est assortie, en cas d’omission ou d’irrégularité, de la nullité. Ainsi le législateur OHADA se montre trop minutieux par les mentions obligatoires de la garantie autonome[6] mais il n’est pas aussi exigeant pour le cautionnement. On constate également en matière de sûretés réelles que le législateur OHADA exige, à peine de nullité certaines mentions essentielles communes à tous les nantissements mais il ne le fait pas pour le gage.
Ainsi les parties peuvent convenir par exemple, de l’obligation du débiteur d’assurer la chose donnée en sûreté et mentionner l’assurance dans leur contrat, indiquer la cause de la créance garantie pour l’individualiser et l’isoler dans leur nombreux rapport juridique, annexer le titre de créance à leur contrat de sûreté. Signalons aussi que pour protéger la caution illettrée contre un engagement inconsidéré, l’article 14 al3 de l’AUS oblige les parties à recourir à deux témoins certificateur lettrés chargés d’attester l’identité et la présence de la caution et de lui préciser la nature et les effets de son acte. Une telle disposition n’est prévue que pour le cautionnement et à travers lui, bénéficie à toutes les cautions réelles mais ne s’étend pas autres sûretés personnelles.
Le choix de sûretés devient impossible lorsqu’elles sont imposées par la loi. Elles sont de deux natures : les sûretés légales(A) et les sûretés judiciaires(B)
Le législateur, jugeant digne de protection certains créanciers pour certaines créances déterminées leur accorde un privilège qui leur confèrera un rang préférable au créancier chirographaire, voir préférable à certains créanciers munis de sûretés réelles. Il s’agit de privilèges généraux qui portent sur l’ensemble du patrimoine mobilier et immobilier du débiteur et les privilèges spéciaux mobilier ou immobilier devenus aussi hypothèques légales pour le créancier.
La particularité de ces sûretés légales est que le législateur ne les accorde qu’à des créanciers et pour des créances qu’il détermine de façon précise et limitative. Si pour les privilèges généraux, ce privilège porte sur l’ensemble du patrimoine du débiteur (article 180 et 181 de l’AUS) pour les privilèges spéciaux mobiliers (article 183 à 189 de l’AUS) ou immobilier (art 211 et 212) il faut ajouter comme condition d’existence, un lieu de connexité entre la créance et le bien. Le bénéfice de tels privilèges résidant dans l’intérêt que porte le législateur à certains créanciers déterminés, seule la loi peut les créer et le règlementer totalement leur régime juridique ; détermination des créanciers protégés, du rang de préférence du droit de suite si possible. Et que donc le débiteur et le créancier n’ont pas le choix ces sûretés légales pas plus celui de leur rang. Ils peuvent les négocier surtout si d’autres créancier risquer d’en pâtir. Tout au plus la seule opération juridique possible est la subrogation du créancier privilégié par suite d’une cession de créance d’un paiement par un tiers à la place du débiteur[8].
L’acte uniforme portant organisation des sûretés judiciaire qui ne laissent le libre choix aux parties contractantes, étant des sûretés qui émanent d’une décision judiciaire.
A son article 213, l’acte uniforme prévoit que pour sureté de sa créance, le créancier peut être autoriser à prendre inscription provisoire d’hypothèque sur les immeubles de son débiteur en vertu d’une décision de la juridiction compétente du domicile du débiteur ou du ressort dans lequel sont situés les immeubles à saisir.
Cette décision fixe au créancier un délai dans laquelle il doit à peine de caducité de l’autorisation former devant la juridiction compétente l’action en validité d’hypothèque conservatoire ou la demande au fond d’injonction de payer. Elle fixe, en outre le délai pendant lequel le créancier ne peut saisir la juridiction[9].
Ainsi dans cette hypothèse, disons que l’hypothèque n’a rien de conventionnel, ni dans sa formation, ni dans l’aménagement de son régime juridique mais le résultat est le même que pour une hypothèque conventionnelle en ce qui concerne le rang conféré par l’inscription.
Les parties au contrat ne peuvent aménager le régime juridique des sûretés que si aucune disposition de la loi l’interdit et que cet aménagement ne change pas la nature de la sûreté qu’elles ont elles même choisie. Ainsi la liberté qui leur est ainsi laissé peut-être restreinte par la loi soit quant à la conservation de la sûreté ou soit son dénouement.
La conservation de la sûreté signifie que l’existence de la garantie donnée doit être préservée en son état et en sa valeur jusqu’au dénouement. Cela suppose que sa garde ou sa surveillance(A) soit assurée qu’au besoin sa substitution(B) soit effectuée et le renouvellement de son inscription(C)
La garde et la surveillance de la sûreté ou de la garantie est une obligation qui pèse sur l’une des parties au profit de l’autre.
Cela est clairement exprimé par le gage des stocks où le débiteur est gardien des produits agricoles et industriels et des marchandises nantis. Cette solution s’explique, comme pour la saisie des biens meubles par le fait que le débiteur ne perd pas en principe, la détention de ces choses. Cette disposition, prévue par le gage des stocks, est parfaitement extensible aux autres suretés de même nature, pour les mêmes raisons, sans qu’il soit besoin de le prévoir expressément mais ce qui va mieux en le disant. Pour concilier le principe de la détention des stocks nantis avec la possibilité de les vendre puisqu’ils sont destinés à cela l’article 124 de l’AUS permet au débiteur de les vendre mais à condition qu’il en consigne le prix auprès de l’établissement domiciliataire avant de le livrer. Cette disposition n’étant pas d’ordre public rien n’interdit de la supprimer ou de l’aménager en convenant par exemple que le prix en sera payé par l’acquéreur qui s’y engage, dès la livraison, avec ou sa solidarité avec le débiteur. On trouve la même possibilité pour le débiteur de vendre les matériels professionnels et le véhicules automobiles nantis par accord entre les parties ou, à défaut avec une autorisation judiciaire.
La substitution d’une sûreté par une autre permet de conserver la garantie donnée à l’origine de rapport des parties. C’est ainsi que si le détenteur ne peut trouver une caution que la convention ou la loi ou une décision de justice l’oblige à donner ou si la caution choisie devient insolvable, il peut fournir une sûreté réelle à négocier avec le créancier, parvenu qu’elle procure la garantie souhaitée.[12] Il en est de même lorsque le débiteur veut soustraire la chose retenue ou engagée par le créancier à son emprise ou encore lorsque la valeur de la chose gagée s’est amoindrie. Prévue expressément par la loi pour le gage et le droit de rétention, rien n’empêche l’extension d’une telle faculté aux autres sûretés. Dans le cas de changement pour une sûreté réelle de nature différente ou de bien donné en garantie, les inscriptions ont été prise antérieurement, elles auront priorité sur les nouvelles et peuvent ainsi nuire à la valeur réelle de la nouvelle sûreté requise par la loi ou le créancier. En plus faisons observer que la loi prévoit des cas où, en cas de destruction ou de disparition du bien donné en sureté réelle, l’indemnité d’assurance est substituée à ladite sûreté réelle (Article 106 AUS pour le gage, l’article 203 al2pour telle subrogation réelle dans le cas où la loi ne l’a pas envisagée.
Le renouvellement des sûretés personnelles ne peut se faire tacitement. C’est ce que prévoit l’article 19 al3 de l’AUS en disposant que le cautionnement général doit être exprès toute clause contraire étant réputée non écrite. Cette disposition se justifie parfaitement par le souci de protéger la caution contre un renouvellement incontrôlé et intempestif. Néanmoins, cette disposition n’est limitée qu’au cautionnement d’engagement pris pour une somme déterminée ou pour une durée déterminée. Nous ne le pensons pas pour les mêmes raisons que celle qui justifie l’article 19al 3 de l’AUS et par référence à l’article 13 al 3.
Quant au renouvellement des sûretés réelles, ici nous envisageons les sûretés réelles soumis à publicité au registre du commerce et du crédit mobilier pour être opposable aux tiers pendant une durée déterminée. Le renouvellement de ces publicités étant possible avant leur expiration, rien n’interdit aux parties, dans l’acte constitutif d’en convenir leur renouvellement à la seule initiative du créancier mais aussi le débiteur peut en demander la main levée, si ce renouvellement est fait indument ou contre justification de son entière libération.
Le transfert d’une sûreté personnelle notamment le cautionnement et la garantie autonome se fait à titre accessoire pour l’effet de la cession de la créance ou à titre principal lorsque seule la garantie est cédée. Dans ce dernier cas, le transfert de la sureté personnelle peut se faire sur un autre débiteur ou sur une autre dette, dans ce cas, il faudra alors le consentement des trois parties dont la caution, le créancier et débiteur. Cependant rien n’interdit aux parties de souscrire une interdiction de cession de garantie à titre principal.
La règle est légèrement différente pour la garantie autonome. Le droit à garantie du bénéficiaire de la garantie autonome n’est pas cessible décide l’article 42de l’AUS. Cela signifie qu’une telle cession est interdite aussi à titre accessoire qu’à titre principal mais le bénéficiaire qui est le créancier peut néanmoins, céder sa créance partiellement ou totalement.
Ce principe d’interdiction de cession du bénéfice de la garantie peut être levé par une clause contraire permettant de transférer la garantie à titre principal ou accessoire. Signalons que le transfert de la créance à titre accessoire est une conséquence normale de la cession de créance mais le transfert de la garantie à titre principal sur une autre créance ou sur un autre débiteur donneur d’ordre.
Le transfert d’une sûreté réelle peut également se faire à titre accessoire comme à titre principal, et dans ce dernier cas, les parties peuvent l’interdire. Mais si la cession à titre principal est possible, cela doit se faire avec l’accord des parties concernées.
Néanmoins, le cas particulier de l’interversion des rangs de référence doit être signalé. Elle consiste pour deux créanciers nantis ou hypothécaires d’échanger leur rang respectif. En maintenant le montant de leurs créances respectives, le créancier en rang postérieur prenant la place de celui de rang antérieur et réciproquement. Une telle interversion ne doit pas cependant nuire aux intérêts des créanciers dé à inscrits postérieurement au créancier le moins bien placé des deux échangistes qui gardent les mêmes rangs que ceux qu’ils occupaient avant l’interversion. Si le deuxième échangiste est un nouveau créancier qui devait passer après tous les créanciers déjà inscrits celui avec qui il fait l’échange sera placé après tous les créanciers inscrits, au moment de l’interversion.
[1] Eliane Ndoukeu, la liberté contractuelle dans le droit de suretés personnelles en droit OHADA, Thèse, Université de Dshang. P.112
[2] J., ISSA SAYEGH, la liberté contractuelle dans le droit OHADA des sûretés, OHADA,2006, P.152
[3] J. ISSA-SAYEGH, Op.cit. P.153
[4] Article 162 de l’acte uniforme portant organisation des sûretés.
[5] Article 22, Op.cit.
[6] Article 41, Op. cit
[7] J. ISSA-SAYEGH, Op.cit. P.159
[8] J. ISSA-SAYEGH, Op.cit. P.160
[9] Article 213 Op.cit. P.41
[10] Art 108, Op.cit. P.23
[11] Art 111, Op.cit P.24
[12] Art 15 al 3et 16 al1. Idem P.6
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