Table de matières
Le droit des suretés est la partie du droit civil qui organise l’ensemble des garanties de paiement de créances. Disons que les parties sont libres de conclure un contrat et d’en fixer le contenu, en respectant les limites fixées par les dispositions légales d’ordre public.[1]
Le droit des suretés est complémentaire des autres branches du droit car il en incarne l’efficacité et permet d’être payé. Prenons l’exemple du droit commercial et du droit des sociétés qui sont des branches du droit dans lesquelles la confiance entre les parties est fondamentale et cela se traduit par la bonne foi en droit de contrat.
Cependant, en droit ses suretés c’est l’inverse, c’est un droit qui n’existe que parce qu’on ne fait pas confiance aux gens, c’est le droit de la méfiance et de l’anticipation.
Le créancier organise alors l’efficacité de son payement en appliquant un certain nombre des mécanismes. En assurant une certaine sécurité aux créanciers quant au recouvrement de sa créance, les suretés établissent par-là même un climat de confiance, ce qui permet le développement du crédit.
Mais signalons qu’avant l’avènement de l’acte uniforme, il a existé une législation qui a organisé le droit des sûretés. En droit congolais, il s’agit de la loi n°73/021 du 20 juillet 1973 dans ses articles 245 et suivant.
L’organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires, le 15 décembre 2010 a opéré une réforme de grande envergure des suretés, domaine dans lequel les leitmotives contemporains d’accessibilité et de lisibilité du droit sont particulièrement importants. L’objectif de la réforme était moins de limiter le morcellement de la matière que de fixer ses principes directeurs et de les moderniser. Le droit des suretés qui était en vigueur faisait objet d’un certain nombre de critiques.
Sur le plan théorique, il lui a été reproché l’éparpillement de ses dispositions entre plusieurs actes uniformes auxquels il s’appuie même aujourd’hui notamment l’acte uniforme portant organisation de procédure simplifiée de recouvrement des créances du 10 avril 1998, l’acte uniforme portant organisation de procédure collective d’apurement du passif, l’acte uniforme relatif au droit commercial général et l’acte uniforme relatif au droit de sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique. La désuétude des terminologies employées, l’inexploitation des biens du débiteur.
Sur le plan pratique, l’on décriait un excès de formalisme, une ignorance des grandes évolutions en matière de garantie, l’ignorance de certaines garanties très pressées dans la pratique, un manque de fiabilité dans les mesures de publicité des suretés réelles. Alors l’on trouve ici que le régime des sûretés est profondément remanié avec des innovations certaines. La garantie des créanciers se trouve presque partout renforcée, tant en matière de suretés personnelles que de suretés réelles.[2]
C’est ainsi que l’acte uniforme portant organisation des suretés offre pour se faire le choix entre les suretés réelles et les suretés personnelles.
En effet, le droit du contrat tel qu’il ressort du code civil postule l’égalité des contractants, l’autonomie de la volonté et de la liberté contractuelle.[3]
Prenons le principe de l’autonomie de la volonté, si on l’applique au régime juridique du contrat, celui-ci conduit à postuler trois grands principes dérivés : l’effet relatif des conventions tel que stipule à l’article 63 du code CCLIII ; La force obligatoire du contrat donnée à l’article 33 du CCCLIII et la liberté contractuelle. Pour ce dernier principe qui est la liberté Contractuelle, disons que le consentement est l’élément essentiel du contrat et est préconisé par le législateur OHADA, si bien que le formalisme exceptionnel, et la loi en principe supplétive de volonté, ou interprétative ne devait intervenir que dans le cas où elle s’avère absolument indispensable dans plusieurs dispositions de l’acte uniforme organisant les suretés, telles que les articles 13,39,74 etc.[4]
Ainsi le rédacteur de l’acte uniforme portant organisation des suretés s’efforce de rétablir l’équilibre contractuel, comme le droit contemporain des contrats est actuellement dominé par la recherche de cet équilibre entre les contractants.
C’est pour cette raison que le législateur OHADA a mis à la charge du créancier les exigences de bonne foi, de loyauté et de coopération dans l’exécution du contrat et qui sont d’ordre public, ce qui se traduit entre autre par des multiples obligations d’informations.[5]
Alors les parties qui devaient être libres de choisir un cadre contractuel distinct de ceux prévus par le code civil se voient être imposés certaines conditions de forme, il faut notamment que ce cadre contractuel soit véritablement original et nouveau par rapport au contrat voisin et doivent respecter les conditions générales de validité des conventions et si les parties au contrat veulent conserver la liberté que leur laisse le contrat innomé, il leur faut se souvenir que ce contrat doit être conforme à la loi.[6]
Quant aux limites portent contre le principe de la liberté contractuelle, il sied de signaler que même si ce principe n’est pas formellement posé dans celui-ci sa teneur n’a jamais pourtant suscite le moindre doute car sans un tel principe le droit de contrat telle les sûretés (cautionnement, hypothèque, gage, nantissement…) n’aurait ni raison d’être ni légitime.
Si ces principes est acquis pour les sûretés contractuelles qui sont à la disposition des parties, il parait cependant exclu pour celles qui leur sont imposées à l’instar des hypothèques forcées et judiciaires bien qu’elles ne sont pas une nouveauté de l’acte uniforme car ayant été légiférées bien avant par certaines législations.[7] En droit Congolais cette matière était prévue par la loi foncière dans ces articles 253 et suivants.
Disons qu’aux termes de l’article 4, l’acte uniforme précise ensuite les sûretés qu’il entend régir et c’est parmi celles-ci que les parties doivent faire leur choix selon la catégorie de biens qu’elles croient apporter en garantie.
*Y égard à ce qui procède les questions ci-après serviront de fil conducteur à la présente réflexion :
L’hypothèse est une réponse dont la recherche a pour but de vérifier le bien ou le mal de la question que l’on se pose.[8]Le principe de liberté contractuelle repose sur le postulat selon lequel les individus doivent être libres de définir eux-mêmes les termes de leur propre contrat sans aucune interférence des autres individus. Ainsi chacun est libre de contracter ou ne pas contracter, de choisir son contractant et le contenu du contrat.
En droit de sûretés la liberté contractuelle implique la liberté des parties de choisir la sûreté qui leur convient e tenant compte surtout de la composition du patrimoine du débiteur et des intérêts du créancier mais aussi elles ont la liberté de se choisir la forme constitutive de la sureté.[9]
Pièce maitresse du droit de contrat, la liberté contractuelle est reconnue par l’acte uniforme OHADA portant organisation des suretés dans certaines de ses dispositions quoi qu’il n’y est pas formellement consacré. Alors l’acte uniforme laisse un choix libre aux partis de se choisir la catégorie des sûretés et la plus adaptée aux biens qu’elles disposent. Le principe de la liberté contractuelle en droit de sureté est limitée quelque fois par l’intervention du législateur mais reste néanmoins présente dans l’idée que l’on se fait du contrat. Il n’est donc plus tout à fait exact de proclamer que chacun est totalement libre de choisir son contractant en droit de sûreté car certains de ces contrats sont imposés.
Si le principe de la liberté contractuelle marquait déjà l’esprit des juristes, il y a bien longtemps, il en était de même pour son caractère relatif. Dans l’acte uniforme portant organisation des suretés certaines limites viennent l’encadrer.
La première atteinte à la quelle on pense est celle de l’article 15 al1, qui oblige le débiteur à fournir une caution que là où il est domicilié ou doit faire élection de domicile dans le ressort territorial de la juridiction où elle doit être fournie et celle 209 de l’AUS qui rend le choix des suretés impossible lorsqu’elles sont imposées.
Outre les limites soulevées aux articles 15 et 209, il existe d’autres atteintes qui restreignent tout autant la liberté contractuelle dans le droit des suretés, celles-ci on peut les retrouver aux articles 40 limitant la liberté de choisir son contractant et l’article 192 qui limite l’hypothèque aux seuls immeubles présents et immatriculés.
Quant à l’aménagement de régime juridique de suretés, il n’est possible si les parties ne se heurtent pas à aucune disposition impérative de la loi qui les empêcher d’aménager et si elles ne dénaturent pas les sûretés qu’elles ont elles-mêmes choisies, et donc nous constatons que l’espace de la liberté qui leur est laissé dans l’aménagement est large puisqu’il couvre aussi bien la conservation du bien donnée en garantie que sa manière de restitution. Y égard à ce qui précède nous pouvons dire que l’acte uniforme garantit largement la liberté contractuelle aux parties contractantes en dépit de quelques cas exceptionnels où les parties se voient être contraintes à fournir une garantie. Toutefois, signalons que la validité de certaines suretés exige certaines conditions qui sont imposées aux parties :
Le choix du sujet se présente comme le premier acte que l’on pose dans le processus de toute recherche scientifique, il n’existe à ce propos un procédé unique président à la détermination d’un thème d’investigation. Ce choix peut être de l’intuition personnelle du chercheur comme il peut être le résultat d’une influence directe subie par celui-ci.
Quant à nous, l’analyse de la liberté contractuelle dans le droit des suretés ne laisse insensible tout juriste doté du sens commercial et économiste étant donné que les suretés ont une redoutable vocation d’exposer les biens des débiteurs, des constitutions, ou des tiers non tenus à la dette aux poursuites des créanciers.
Voilà ce qui nous a fort poussé d’apporter notre contribution minime soit-elle se refera à la question d’actualité du droit OHADA en matière des suretés, de manière que ce travail soit pour les futurs chercheurs qui viendront après nous et qui auront le même souci que le nôtre, considéré comme piste afin d’approfondir la question
L’objet d’un travail scientifique dépend étroitement des méthodes et techniques utilisées lors de la recherche scientifique.
Dans le but de tenter de mener à bon port ce travail, nous avons fait recours à la méthode exégétique. Cette méthode a été épaulée par la technique documentaire.
La méthode exégétique nous a permis d’analyser les textes juridiques internes relatifs au droit des suretés, elle nous a permis de comprendre des dispositions légales du droit commun OHADA régissant le droit des sûretés.
La méthode pour traiter l’application concrète doit s’appuyer sur certain nombre des procèdes qui ne sont que les techniques de recherches.
Ainsi, dans l’élaboration du présent travail nous avons utilisé la technique documentaire où différents documents en rapport avec le droit des suretés ont été exploités. Cette technique nous a permis de confronter ces ouvrages mais aussi elle nous a permis de voir comment la doctrine appréhende la liberté contractuelle dans le droit des suretés.
Restreindre son champ d’investigations ne devrait pas être interprété comme une attitude de faiblesse ou de fuite de responsabilité, mais bien au contraire comme une loi de la démarche scientifique.
En effet, toute démarche scientifique procède par le découpage de la réalité et il n’est pas possible d’étudier à la fois ou de parcourir tous les éléments, influents d’un sujet limites de notre planète.
Dans le temps et dans l’espace notre travail se limite sur « la liberté contractuelle dans le droit des suretés » il importe de signaler en passant que notre travail se bornera plus sur le droit OHADA.
Outre l’introduction et la conclusion, ce travail s’articulera autour de trois chapitres :
[1] Liberté, la force obligatoire su contrat http : lexinter.Net//JF/liberté contractuelle consulté le 3mars 2017
[2] Marie Duvale, « heure et malheur de l’article 4 de l’acte uniforme Ohada portant organisation de sûretés » in Revue de l’ERSUMA, N°2, mars 2013.
[3] Huguette Eliane. H, Liberté contractuelle dans les sûretés personnelles en droit OHADA, Université de Dschang, DA 2006.
[4] Ibidem
[5] Article 14 de l’acte uniforme portant organisation des suretés
[6] Huguette Eliane. H, Op.cit
[7] ibid
[8] M. DUVERGER, Méthodes des sciences sociales, Paris, PUF,1961, P.50
[9] Issa Sayegh,J., La liberté contractuelle dans le droit de sureté Ohada, in Penant N°851, P151
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