Table de matières
Même si elles ne sont pas les seules sûretés mobilières, le gage et le nantissement en constituent les principales et surtout elles ont en commun certains éléments. La réforme de l’AUS a entraîné de nombreuses modifications à leur régime.
Le gage est le contrat par lequel le constituant - débiteur ou tiers - accorde à un créancier le droit de se faire payer par préférence sur un bien meuble corporel ou un ensemble de biens meubles corporels, présents ou futurs (art. 92 AUS). Le gage s’oppose au nantissement qui est l’affectation d’un bien meuble incorporel ou d’un ensemble de biens meubles incorporels, présents ou futurs, en garantie d’une ou plusieurs créances, présentes ou futures, à condition que celles-ci soient déterminées ou déterminables.
A côté du régime général du gage, il est prévu des règles spéciales pour certaines formes de gage.
La constitution du gage requiert certaines conditions et doit suivre certaines formalités.
Elles ont trait à l’objet du gage et à la créance garantie.
Le gage peut porter sur un bien isolé ou sur un ensemble de biens. Le gage peut également porter, aux termes de l’article 94 sur des sommes ou des valeurs déposées à titre de consignation par les fonctionnaires, les officiers ministériels ou toute autre personne pour garantir les abus dont ils pourraient être responsables et les prêts consentis pour la constitution de cette consignation.
Du fait de leur nature, certains biens font l’objet de dispositions particulières quant à leur mise en gage. Il en est ainsi pour les choses fongibles. Les articles 101 et 102 imposent des mesures particulières quant à leur conservation (voir les effets du gage : les obligations des parties).
Il s’agit d’une part de l’exigence d’un écrit et d’autre part de la dépossession du constituant ou de l’inscription du contrat au RCCM. L’exigence de l’enregistrement du contrat a disparu alors qu’elle constituait une formalité importante du contrat de gage.
-L’exigence d’un écrit
L’article 96 AUS dispose « A peine de nullité, le contrat de gage doit être constaté dans un écrit contenant la désignation de la dette garantie, la quantité des biens donnés en gage ainsi que leur espèce ou leur nature ». L’écrit n’est plus seulement une condition de preuve du gage, mais une condition de validité. C’est d’ailleurs la seule condition de validité.
- La dépossession ou l’inscription du contrat au RCCM
Aux termes de l’article 97 AUS, le contrat de gage est opposable aux tiers, soit par l’inscription au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier, soit par la remise du bien gagé entre les mains du créancier gagiste ou d’un tiers convenu entre les parties. Désormais, la dépossession du constituant n’est qu’une modalité du gage, une condition d’opposabilité qui peut être remplacée par l’inscription du contrat au RCCM. Celle-ci sera faite suivant les règles prévues pour l’inscription des sûretés au RCCM, conformément aux articles 51 et suivants de l’AUS. L’inscription est prise par le constituant, le créancier ou l’agent des sûretés auprès de la juridiction compétente sur présentation des différents documents exigés par la loi. Des mesures particulières ont été prises pour protéger le créancier gagiste contre les risques qu’il encourt du fait de l’absence de dépossession du constituant.
Lorsque plusieurs gages successifs sans dépossession ont été constitués sur le même bien, le rang des créanciers est déterminé par l’ordre de leur inscription (art. 107). Par contre, lorsqu’un bien donné en gage sans dépossession fait ultérieurement l’objet d’un gage avec dépossession, le droit de préférence du créancier gagiste antérieur est opposable au créancier gagiste postérieur lorsqu’il a été régulièrement publié et ce, nonobstant le droit de rétention de ce dernier (art. 107 al.2).
Avant la réalisation du gage, le créancier gagiste ou le constituant suivant le cas sont tenus de diverses obligations et bénéficient de quelques prérogatives. En cas de non-paiement de la dette à l’échéance, le gage sera réalisé.
Les parties au contrat de gage bénéficient de plusieurs prérogatives mais sont également tenues de certaines obligations relatives au bien remis ou conservé à titre de gage. Si les obligations et prérogatives concernent principalement le créancier gagiste qui a reçu le bien objet du gage, elles concernent aussi, dans le cas du gage sans dépossession, le constituant du gage.
Le droit de rétention est reconnu expressément au gagiste par l’article 99 AUS qui dispose que « Lorsque le gage est constitué avec dépossession, le créancier gagiste peut, sous réserve de l’application de l’article 107, alinéa 2 du présent Acte uniforme, opposer son droit de rétention sur le bien gagé, directement ou par l’intermédiaire du tiers convenu, jusqu’au paiement intégral en principal, intérêts et autres accessoires, de la dette garantie ». L’article 100 ajoute que « s’il a été dessaisi contre sa volonté, le créancier peut revendiquer la chose gagée comme un possesseur de bonne foi ». Le droit de rétention peut être opposé au constituant même si le bien est entre les mains d’un tiers. Il peut l’être également aux acquéreurs de la chose ou aux créanciers du constituant. Quant au droit de suite, le créancier gagiste, en cas de dépossession, en bénéficie comme le créancier hypothécaire. En tant que possesseur, il peut aussi opposer son droit aux acquéreurs successifs et, surtout, s’il est dépossédé involontairement de la chose, il peut la revendiquer comme un possesseur de bonne foi. C’est ce que prévoit l’article 100 AUS. Pour ce qui est du droit de préférence, le créancier gagiste en bénéficie sur le prix de la chose vendue (article 104). Ce droit de préférence se reporte sur l’indemnité qui lui est substituée en cas de perte ou de destruction de l’objet du gage. Il couvre non seulement le principal de la dette mais aussi les intérêts et les frais. Il s’exerce conformément à l’article 226 AUS dont il ressort que les créanciers gagistes sont classés en quatrième position sur le prix de vente des meubles après les frais de justice, les frais de conservation et les créances de salaire super privilégiés. Entre les créanciers gagistes, l’ordre de paiement dépend de l’ordre d’inscription du gage et, en l’absence d’inscription, de l’ordre de constitution des différents gages.
Le créancier gagiste ou le tiers doit conserver et en bon état, le bien qui lui est remis (art. 108). Cela s’explique par le fait qu’à l’échéance et en cas de paiement, il est tenu de restituer le bien au propriétaire. De ce fait, il est tenu responsable en cas de perte ou de détérioration de la chose due à sa faute (ex. du fait de la négligence). Il doit conserver la chose et lui apporter les soins qu’elle nécessite. Toutefois, il ne supporte pas en principe les frais qui en découlent puisqu’il doit être remboursé des dépenses utiles et nécessaires faites pour la conservation qu’on appelle aussi les impenses (article 113 AUS). La conservation n’emporte pas nécessairement l’obligation de faire assurer la chose. La méconnaissance des obligations de conservation entraîne la responsabilité du créancier gagiste.
Le défaut de restitution, la restitution incomplète ou le retard dans la restitution entraîne la responsabilité contractuelle du créancier ou du tiers convenu. Le défaut de restitution peut également être sanctionné pénalement pour détournement de gage par application de certaines dispositions pénales.
Lorsque le débiteur ne paye pas à l’échéance, le créancier peut continuer à exercer son droit de rétention lorsque le gage a été constitué avec dépossession. Mais, pour obtenir paiement, il doit réaliser le gage. Il bénéficie pour cela d’une option : faire vendre la chose ou en demander l’attribution judiciaire. Les parties peuvent également, dans certains cas, convenir de l’attribution conventionnelle du bien au créancier.
Le gage peut s’éteindre par voie principale ou par voie accessoire.
L’article 117 AUS prévoit l’extinction à titre principal du gage avec dépossession indépendamment de l’obligation garantie dans trois hypothèses : restitution volontaire de la chose au constituant par le créancier gagiste, perte de la chose du fait du créancier gagiste ( contre, la perte fortuite de la chose par ex. du fait d’un incendie survenu au local abritant les biens gagés n’entraîne pas l’extinction du gage mais subrogation du créancier dans l’indemnité d’assurance s’il en existe, lorsque la juridiction compétente ordonne la restitution de la chose pour faute du créancier gagiste. Dans toutes ces différentes hypothèses, le créancier gagiste devient un créancier chirographaire.
Accessoire d’une créance dont il garantit l’exécution, le gage s’éteint à titre accessoire lorsque la créance est totalement éteinte en principal, intérêts et accessoires (article 116). Cette extinction de la créance peut intervenir par le paiement, la compensation, la remise de dette, etc. De même, l’anéantissement de la créance par annulation ou résolution devrait emporter l’extinction du gage et donc la restitution du gage dans l’hypothèse où il est constitué avec dépossession.
L’article 125 AUS définit le nantissement comme « l’affectation d’un meuble incorporel ou d’un ensemble de meubles incorporels présents ou futurs à la garantie d’une ou plusieurs créances présentes ou futures à condition que celles-ci soient déterminées ou déterminables ». Le nantissement est donc une sûreté mobilière incorporelle contrairement au gage qui est une sûreté mobilière corporelle. Il peut être constitué soit conventionnellement, soit judiciairement.
Le législateur n’a pas organisé un régime général du nantissement. L’article 126 énumère plutôt les différents biens pouvant faire l’objet de nantissement à savoir les créances, le compte bancaire, les droits d’associés et valeurs mobilières, les comptes de titres financiers, les droits de propriété intellectuelle et le fonds de commerce. Cette énumération n’est toutefois faite qu’à titre indicatif ce qui signifie que d’autres biens pourraient également faire l’objet de nantissement.
L’AUS organise un régime de droit commun du nantissement de créances. Mais, il est apparu que le nantissement de compte bancaire n’est qu’un dérivé du nantissement de créance puisque l’article 136 dispose : « Le nantissement de compte bancaire est un nantissement de créance ».
L’AUS dans sa version antérieure, organisait déjà le nantissement des titres sociaux à travers le nantissement des droits d’associés et valeurs mobilières. La réforme intervenue y a ajouté le nantissement de comptes de titres financiers. Bien qu’ils soient traités sous la même section, ils relèvent de régimes relativement différents.
Le nantissement de droits de propriété intellectuelle est défini comme la convention par laquelle le constituant affecte, en garantie d’une obligation, tout ou partie de ses droits de propriété intellectuelle existants ou futurs.
Le nantissement peut être conventionnel ou judiciaire. Le nantissement judiciaire ne présente pas de différences notables avec le nantissement conventionnel pour ce qui est des formalités et des effets, sauf qu’il comporte deux phases : une phase provisoire qui après l’autorisation judiciaire d’inscription donne lieu à l’inscription provisoire et une phase définitive qui aboutit à l’inscription définitive de la sûreté après la décision judiciaire de validité passée en force de chose jugée. Il suit quasiment le même régime que l’hypothèque judiciaire.
Le droit de rétention et les privilèges sont également des sûretés mobilières qui ont chacune leur particularité.
Le droit de rétention est la faculté accordée à un créancier qui détient un bien du débiteur de refuser de le délivrer jusqu’à complet paiement du prix. Il est réglementé par les articles 67 à 70 AUS. L’article 67 dispose : « Le créancier qui détient légitimement un bien mobilier de son débiteur peut le retenir jusqu’au complet paiement de ce qui lui est dû, indépendamment de toute autre sûreté ». Il faut déterminer les conditions d’existence du droit de rétention avant de voir son contenu et ses modes d’extinction.
Elles sont relatives à l’exigence de connexité, à la créance garantie, à la détention et au bien susceptible de détention.
L’article 68 AUS dispose que « le droit de rétention ne peut s’exercer que (…) s’il existe un lien de connexité entre la naissance de la créance et la chose retenue ». La connexité peut être matérielle ou juridique. La connexité juridique ou intellectuelle tient au fait que la créance et la détention sont issues d’un même contrat ou nées d’un rapport juridique synallagmatique comme dans l’hypothèse de restitutions réciproques suite à l’annulation ou la résolution d’un contrat. Elle rapproche le droit de rétention de l’exception d’inexécution. La connexité matérielle ou objective pour sa part tient au fait que la créance est née à l’occasion de la chose retenue. Le droit de rétention est limité ici au contrat.
Le lien de connexité doit être établi mais dans certains cas prévus par l’article 69, la connexité est présumée. Il n’est donc pas nécessaire pour le rétenteur de prouver l’existence d’un contrat déterminé ou de préciser l’occasion à laquelle le droit de rétention est né.
Le droit de rétention existe quel que soit la nature de la créance : créance de somme d’argent, créance résultant d’une obligation de faire ou de ne pas faire. La créance ne doit avoir fait l’objet d’aucune saisie et elle doit être certaine, liquide et exigible ce qui signifie, pour les obligations de faire ou de ne pas faire, qu’elles doivent avoir été sanctionnées par des dommages et intérêts. La créance doit être certaine c’est-à-dire incontestable dans son principe ce qui exclut les créances litigieuses. Elle doit être exigible, ce qui exclut le droit de rétention pour les créances à terme.
La détention est une condition fondamentale du droit de rétention. Il faut que le créancier détienne « légitimement ». La détention signifie la mainmise physique sur une chose en dépit de la volonté contraire de son propriétaire. La détention doit donc exister mais surtout, elle doit être régulière, non entachée d’illicéité, de fraude ou de faute. Il n’est cependant pas nécessaire que le détenteur soit de mauvaise foi. La détention peut parfois se faire par l’intermédiaire d’un tiers. La détention doit porter uniquement sur les biens meubles tels que véhicules, vélomoteurs, pirogues, etc. Il n’est pas nécessaire, selon nous, que la chose retenue soit dans le commerce car le droit de rétention est aussi un moyen de pression. Ainsi, une chose inaliénable ou sans valeur marchande peut être susceptible de rétention : documents juridiques ou comptables, dossiers administratifs, cartes grises de véhicule, etc. Il faut réserver certains cas comme celui de pièce d’identité, de carte de vote, ou de corps humain où la rétention ne serait pas admise pour cause d’atteinte à l’ordre public.
La principale prérogative que confère le droit de rétention au créancier est la faculté de ne pas délivrer, de ne pas restituer la chose au propriétaire. La détention ou la prolongation de la détention n’étant autorisée qu’à titre de garantie, le débiteur n’a ni l’usage, ni la jouissance du bien même s’il les avait antérieurement. Le créancier n’a pas droit aux fruits. Il doit veiller à la conservation puisqu’il détient la chose d’autrui. Il répond de la perte et de la détérioration survenues par sa faute.
Le droit de rétention est indivisible. Le créancier peut conserver la totalité de la chose jusqu’à complet paiement, sans tenir compte des paiements partiels. De même, en cas de division de la dette entre plusieurs débiteurs, le fait que certains se soient acquittés de leurs parts n’empêche pas le créancier de refuser la restitution de la totalité de la chose quand bien même elle serait matériellement divisible.
Le droit de rétention s’éteint à titre accessoire et à titre principal. Accessoire de la créance qu’il conforte, le droit de rétention s’éteint lorsque cette créance disparaît pour une raison quelconque. L’extinction à titre principal se produit dans plusieurs hypothèses : en cas de destruction ou de perte matérielle de la chose ; en cas de renonciation au droit de rétention. La renonciation peut se traduire par exemple par la remise volontaire du bien au débiteur.
Le privilège peut être défini comme un droit que la loi donne au créancier, en fonction de la qualité de la créance, d’être préféré aux autres créanciers. Il se caractérise par deux éléments. Le premier est son origine légale. Les privilèges ont une seule source qui est la loi ; il n’y a pas de privilège sans texte. Le second est l’attribution en fonction de la qualité de la créance. Les privilèges bénéficient soit aux créanciers privés dont les créances sont modiques mais dignes d’intérêt pour des raisons de dignité humaine ou de justice sociale, soit aux créanciers publics : trésor, sécurité sociale et ce, pour des raisons d’intérêt général.
L’acte uniforme distingue essentiellement les privilèges généraux qui portent sur l’ensemble de l’actif mobilier et immobilier du débiteur et les privilèges spéciaux qui sont essentiellement mobiliers et portent sur un meuble déterminé de l’actif du débiteur.
Les privilèges confèrent essentiellement un droit de préférence qui permet au bénéficiaire d’être payé suivant l’ordre prévu par l’acte uniforme pour le classement des différents créanciers (articles 225 et 226 AUS). Ils ne confèrent donc pas de droit de suite. En principe, les privilèges, qu’ils soient généraux ou spéciaux sont d’origine légale et ne sont pas soumis à l’exigence de publicité pour leur opposabilité aux tiers. Toutefois, l’article 180 de l’AUS impose la publicité de certains privilèges. C’est le cas, en particulier, des privilèges pour les créances fiscales, douanières, et des organismes de sécurité sociale lorsque ces créances sont au-delà d’un certain montant prévu par la loi.
L’article 179 AUS dispose que les privilèges généraux confèrent un droit de préférence exercé par leur titulaire suivant les procédures de distribution prévues par les articles 225 et 226 AUS. Les privilèges généraux ont pour assiette l’ensemble du patrimoine du débiteur c’est-à-dire, tous ses biens meubles et immeubles. Ils sont indivisibles en ce sens qu’ils s’exercent sur tout élément d’actif pour la totalité de la somme qu’ils garantissent. Leur mise en œuvre est toutefois soumise à la règle de la subsidiarité en ce que l’exécution sera poursuivie d’abord sur les meubles du débiteur et c’est en cas d’insuffisance du prix reçu que l’exécution sera poursuivie sur les immeubles.
Les privilèges généraux ne sont pas soumis à la publicité à l’exception du privilège des créances fiscales, douanières et des organismes de sécurité et de prévoyance sociale pour les sommes qui sont au-delà de celles fixées pour l’exécution provisoire des décisions judiciaires. L’ordre des privilèges généraux, à l’exception des privilèges soumis à publicité, est déterminé par l’article 180 AUS. Cet ordre est le suivant :
1°) les frais d’inhumation, les frais de la dernière maladie du débiteur ayant précédé la saisie des biens ;
2°) les fournitures de subsistance faites au débiteur pendant la dernière année ayant précédé son décès, la saisie des biens ou la décision judiciaire d’ouverture d’une procédure collective ;
3°) les sommes dues aux travailleurs et apprentis pour exécution et résiliation de leur contrat durant la dernière année ayant précédé le décès du débiteur, la saisie des biens ou la décision judiciaire d’ouverture d’une procédure collective ;
4°) les sommes dues aux auteurs d’œuvres intellectuelles, littéraires et artistiques pour les trois dernières années ayant précédé le décès du débiteur, la saisie des biens ou la décision judiciaire d’ouverture d’une procédure collective ;
5°) dans la limite de la somme fixée légalement pour l’exécution provisoire des décisions judiciaires, les sommes dues aux organismes de sécurité et de prévoyance sociales ;
6°) dans la limite de la somme fixée légalement pour l’exécution provisoire des décisions judiciaires, les sommes dont le débiteur est redevable au titre des créances fiscales et douanières.
Aux termes de l’article 182 AUS, « les créanciers titulaires des privilèges spéciaux ont sur les meubles qui leur sont affectés comme assiette par la loi un droit de préférence qu’ils exercent après saisie selon les dispositions prévues par l’article 226 ». L’Acte Uniforme prévoit sept privilèges spéciaux : le privilège du vendeur de meuble, le privilège du bailleur d’immeuble, le privilège du transporteur, le privilège de l’auxiliaire salarié, le privilège des travailleurs et fournisseurs des entreprises de travaux, le privilège du commissionnaire et le privilège des frais de conservation. Il faut y ajouter le privilège du vendeur de fonds de commerce. Dans tous les cas, il s’agit de privilèges mobiliers c’est-à-dire qu’ils portent toujours sur un ou des meubles déterminés du débiteur.
Afric mémoire est une plateforme web pour le partage des mémoires et TFC entre étudiants du monde entier.
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