Table de matières
Les garantie et contre-garantie autonomes ne peuvent être souscrites par les personnes physiques sous peine de nullité[4]. Seulement les personnes morales peuvent souscrire les garanties et contre garantie autonomes. Naturellement, lorsque les personnes morales souscrivent, elles doivent être représentées par les personnes physiques qui ont pouvoir de représentation.
Quant à l’objet qui est le motif pour lequel la garantie autonome est souscrite, celui-ci doit indiquer exactement le motif pour lequel, la garantie autonome est souscrite.
Il peut exister 3 sortes de garanties[5] :
En outre, il sied de noter que les garanties et contre-garanties autonomes ne se présument pas. Elles doivent être constatées par un écrit mentionnant, à peine de nullité, les mentions suivantes :
Les garanties et contre-garanties autonome ne prennent effet à la date où elles sont émises sauf stipulation d’une prise d’effet à une date ultérieure[6]. L’appel en garantie a sorte certaines conditions à savoir ;
Le garant et le contre-garant disposent chacun de cinq jours ouvrés pour examiner la conformité de la demande en paiement aux termes de la garantie ou de la contre-garantie autonome. Ils ne peuvent rejeter la demande, qu’à condition de notifier au bénéficiaire ou en cas de contre-garantie garant, au plus tard à l’expiration de ce délai, l’ensemble des irrégularités qui motivent ce rejet.
Le garant doit ensuite transmettre une copie de la demande du bénéficiaire et tous documents accompagnent celle-ci au donneur d’ordre ou, en cas de contre-garantie au contre-garant, à charge pour celui-ci de les transmettre au donneur d’ordre. Le garant doit aviser le donneur d’ordre ou, en cas de contre-garantie, le contre-garant, en visera le donneur d’ordre, de toute réduction du montant de la garantie et de tout acte ou événement mettant fin à celle-ci autre qu’une date de fin de validité.
Le donneur d’ordre quant à lui, ne peut faire défense de payer au garant que si la demande de paiement du bénéficiaire est manifestement abusive ou frauduleuse. Le contre-garant dispose à l’encontre du garant de la même faculté dans les mêmes conditions.
Le donneur d’ordre ne peut non plus faire défense de payer au contre-garant que si le garant savait ou aurait dû savoir que la demande de paiement du bénéficiaire avait un caractère manifestant abusif ou frauduleux.
Le garant ou le contre-garant qui a fait un paiement conformément aux termes de garantie ou de la contre-garant autonome dispose des mêmes recours que la caution contre le donneur d’ordre.
Quant à l’extinction, nous dirons que la garantie ou la contre-garantie autonome cesse :
L’AUS institue une seule catégorie de sûreté immobilière à savoir l’hypothèque (articles 190 à 223 AUS). Elle est définie à l’article 190 AUS comme « l’affectation d’un immeuble déterminé ou déterminable appartenant au constituant en garantie d’une ou de plusieurs créances, présentes ou futures à condition qu’elles soient déterminées ou déterminables ». C’est une sûreté immobilière qui porte sur un immeuble ou généralement sur un droit immobilier et qui confère à son titulaire un droit de suite et un droit de préférence. Elle n’emporte pas la dépossession immédiate du propriétaire contrairement à l’antichrèse qui est une autre sûreté réelle immobilière emportant dépossession du débiteur.
L’hypothèque est une garantie très utilisée pour plusieurs raisons :
L’Acte Uniforme portant organisation des sûretés constitue le texte de base en matière de réglementation de l’hypothèque. Mais ce texte doit être complété sur certains points par les lois nationales qui organisent la publicité foncière. En plus, il faut y ajouter les dispositions relatives à la saisie immobilière contenues dans l’AUPSRVE et les dispositions en matière de procédures collectives contenues dans l’AUPCAP (par exemple pour ce qui est de la constitution d’une hypothèque après l’ouverture d’une procédure collective ou du sort réservé au créancier bénéficiaire d’une hypothèque en cas d’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation des biens contre le débiteur).
L’hypothèque a deux caractères principaux : elle est indivisible et spéciale.
L’art. 193 AUS dispose : « L’hypothèque est indivisible par nature et subsiste totalement sur les immeubles affectés jusqu’à complet paiement et malgré la survenance d’une succession ». L’indivisibilité concerne l’assiette de la garantie d’une part et d’autre part la créance elle-même.
Quant à l’assiette, l’indivisibilité signifie que tous les immeubles désignés et chaque fraction de l’immeuble répondent de la totalité de la dette. En conséquence, le créancier peut saisir la portion qu’il désire. En cas de partage, chaque héritier qui reçoit une part de l’immeuble est tenu de la totalité de la dette. Chaque immeuble, en cas de pluralité d’immeubles hypothéqués, répond de la totalité de la dette. Le créancier peur donc saisir l’un quelconque pour son paiement.
Quant à la créance, l’indivisibilité peut être envisagée activement et passivement. L’indivisibilité active de la créance, par exemple suite au décès du créancier, permet à chacun des nouveaux créanciers (héritiers) de saisir la totalité de l’immeuble l’hypothéqué. L’indivisibilité passive de la dette notamment en cas du décès du débiteur, n’affecte en rien la situation du créancier hypothécaire. Si l’immeuble grevé est affecté à un seul héritier qui ne supporte pourtant que sa quote part de la dette, il demeure néanmoins tenu du tout en raison de l’hypothèque quitte à se retourner pour le surplus contre les autres cohéritiers. En cas de paiement partiel, l’hypothèque demeure pour garantir le paiement du solde si minime soit-il.
Il y a spécialité quant à l’assiette de la sûreté et quant à la créance garantie. La spécialité quant à l’assiette découle d’abord de l’article 190 précité qui dispose que « l’hypothèque est l’affectation d’un immeuble déterminé ou déterminable appartenant au constituant, à la garantie d’une créance… ». Ce texte est complété par l’article 192 qui prévoit que « seuls les immeubles présents peuvent faire l’objet d’hypothèque ». Comme conséquence du principe de spécialité, le contrat d’hypothèque doit préciser les immeubles ou parties d’immeuble sur lesquelles s’exercent les droits du créancier. En pratique il sera donné dans l’acte d’hypothèque une description des caractéristiques de l’immeuble ou des immeubles : lieu de situation, nature, superficie, numéro de titre foncier.
Mais, le principe de spécialité de l’hypothèque est désormais relativisé. Non seulement, il n’est plu exigé expressément la mention dans le contrat d’hypothèque des caractéristiques de l’immeuble ou des immeubles mais aussi et surtout, l’article 203 prévoit que l’hypothèque conventionnelle peut être consentie sur des immeubles à venir. Trois hypothèses sont prévues :
Permettant de construire à son profit sur le fonds d’autrui, sur le domaine public ou sur le domaine national d’hypothéquer les bâtiments et ouvrages dont la construction est commencée ou simplement projetée ; en cas de destruction de ceux-ci, l’hypothèque est reportée de plein droit sur les nouvelles constructions édifiées au même emplacement.
La spécialité quant aux créances garanties signifie que l’hypothèque ne saurait garantir n’importe quelle créance du créancier à l’égard du débiteur. Toutefois, la créance garantie peut être déterminée ou seulement déterminable. La créance garantie peut même être future pourvu qu’elle soit déterminable conformément à l’article 190 AUS. C’est le cas de l’hypothèque garantissant le solde d’un compte courant. Les éléments permettant de rendre la créance déterminable sont par exemple le montant maximal garanti ou la durée de l’octroi du crédit. Cette extension du domaine des créances garanties qui résulte de la réforme de l’hypothèque est à même, selon certains, d’améliorer l’attractivité de l’hypothèque
Le régime de droit commun est celui de l’hypothèque conventionnelle, mais il y a également des régimes spéciaux propres aux hypothèques légales et à l’hypothèque judiciaire. Ces hypothèques dites spéciales ne le sont que sur les points qui dérogent au régime de droit commun conformément à l’article 191 qui dispose : « Sauf disposition contraire, les règles applicables aux hypothèques conventionnelles s’appliquent également aux hypothèques forcées ».
L’hypothèque est un contrat conclu entre le créancier qui bénéficie de la sûreté et le constituant qui la concède sur un ou plusieurs de ses immeubles. Il peut s’agir du débiteur ou d’un tiers. On parle, dans ce dernier cas, de caution réelle et plus précisément de caution hypothécaire dont le régime emprunte aussi bien à celui du cautionnement qu’à celui de l’hypothèque.
L’hypothèque est constituée pour garantir une créance. La créance garantie est le plus souvent une créance présente c’est-à-dire concomitante à la constitution de l’hypothèque. Il peut également s’agir d’une créance future (art. 190) ou d’une créance antérieure. Mais, dans cette dernière hypothèse, la constitution de l’hypothèque peut donner lieu à quelques difficultés si le débiteur fait l’objet d’une procédure collective. Il résulte de l’article 68 de l’AUPCAP que l’hypothèque consentie par le débiteur pour dette antérieure est déclarée inopposable lorsqu’elle l’a été pendant la période suspecte.
La constitution de l’hypothèque est soumise aux conditions générales de formation des contrats et surtout à des conditions particulières qui concernent les parties au contrat et le contrat lui-même.
Le contrat d’hypothèque se forme entre le créancier bénéficiaire et le constituant.
La situation du créancier hypothécaire n’appelle pas d’observation particulière. Tout créancier peut se faire consentir une hypothèque pour sûreté de sa créance. Il faut toutefois réserver les cas où la demande de constitution est formulée alors que le débiteur est en difficulté. La sûreté constituée pourrait être annulée pour constitution en période suspecte.
Le constituant est celui qui consent une hypothèque sur l’immeuble lui appartenant. Il peut s’agir du débiteur ou d’un tiers, qui est alors appelé caution réelle.
Le constituant doit être titulaire du droit hypothéqué. L’article 203 de l’AUS dispose à cet effet que « l’hypothèque conventionnelle ne peut être consentie que par celui qui est titulaire du droit réel immobilier régulièrement inscrit et capable d’en disposer ». Lorsqu’il s’agit d’un droit de propriété, il doit apporter la preuve de la propriété c’est-à-dire, en pratique, fournir le titre foncier qui constitue la preuve de propriété dans la plupart des droits nationaux. L’hypothèque constituée sur la chose d’autrui est nulle sauf si le tiers est détenteur d’un mandat donné par acte notarié lorsque cette forme est exigée pour la constitution de l’hypothèque.[7]
Le constituant doit avoir la capacité et le pouvoir de constituer l’hypothèque. S’agissant de la capacité, la conclusion d’un contrat d’hypothèque peut, en cas de non-paiement de la dette, aboutir à la vente de l’immeuble et donc à la diminution de son patrimoine. C’est pourquoi la loi pose quelques règles pour protéger le constituant. On applique ici les règles générales d’incapacité pour les mineurs et les majeurs sous protection. La plupart des législations prévoient que le tuteur ne peut hypothéquer les biens du mineur ou du majeur sous protection sans autorisation du conseil de famille ou du juge. Quant au pouvoir pour constituer une hypothèque, le problème se pose surtout en matière de régimes matrimoniaux, de droit des sociétés et dans l’hypothèse d’une entreprise en difficultés.
Pour ce qui est des régimes matrimoniaux et en ce qui concerne l’hypothèque donnée par un époux sur les biens communs dans le régime de la communauté, il faut ici se référer aux règles applicables dans les différents Etats en la matière. Le pouvoir de l’un des époux ou du mari de constituer seul une hypothèque sur les immeubles de la communauté varie suivant les différentes législations nationales.
S’agissant du droit des sociétés, le problème pourra se poser notamment à l’égard des dirigeants sociaux ; il faut parfois déterminer s’ils ont le pouvoir d’engager les biens sociaux et par conséquent de les donner en garantie.
En cas de procédures collectives, les pouvoirs pour constituer une hypothèque sont également affectés. En cas de règlement préventif, la décision de suspension provisoire des poursuites individuelles qui ouvre la procédure interdit au débiteur la constitution des sûretés (article 11 AUPCAP). En cas de redressement judiciaire, les pouvoirs du débiteur étant limités, l’assistance du syndic est nécessaire pour continuer l’activité et donc pour conclure certains actes tels que la constitution de l’hypothèque (article 52 AUPCAP). Dans l’hypothèse de liquidation des biens, le syndic se substitue au débiteur qui ne peut plus agir (article 53) ; par conséquent, celui-ci n’a plus le pouvoir de consentir une hypothèque. Seul le syndic dans l’hypothèse où la continuation de l’activité est autorisée pourrait consentir éventuellement une hypothèque si l’obtention d’un crédit est nécessaire. Mais on peut douter de l’utilité pratique de ce pouvoir car l’entreprise est appelée à être liquidée.
Le contrat d’hypothèque doit être établi par écrit et il doit être inscrit.
Aux termes de l’article 205 AUS, l’hypothèque conventionnelle peut être établie sous diverses formes mais dans tous les cas il s’agira d’un acte écrit dont la nature dépend des dispositions nationales applicables et plus particulièrement de la loi du lieu de situation de l’immeuble. L’écrit peut prendre suivant les cas, trois formes différentes :
- acte authentique établi par le notaire territorialement compétent ;
- acte authentique établi par une autorité administrative ou judiciaire habilitée à faire de tels actes.
- acte sous seing privé dressé suivant un modèle agréé par la conservation de la propriété foncière.
Quelle que soit la forme de l’écrit, il devra comporter les éléments relatifs à l’identité des parties, notamment le constituant de l’hypothèque, à la créance garantie et à l’assiette de la garantie (tout en notant que la sûreté peut porter sur les immeubles futurs).
Le contrat doit être inscrit. L’inscription assure la publicité de l’hypothèque. Cette publicité est utile pour les éventuels acquéreurs de l’immeuble qui, à travers elle, peuvent se renseigner sur la situation de l’immeuble, pour les prêteurs de deniers qui peuvent s’assurer de la situation réelle de l’immeuble que l’emprunteur leur donne en garantie et éventuellement pour tous les tiers.
L’inscription de l’hypothèque est une formalité obligatoire prévue par l’article 195 de l’AUS pour les hypothèques conventionnelles et judiciaires. Cette inscription est faite conformément aux règles de publicité édictées par l’Etat Partie où est situé le bien grevé. Elle sera généralement prise au livre foncier suivant les règles de publicité foncière prévues dans chaque Etat.
Aux termes de l’article 206 de l’AUS et s’agissant de l’hypothèque conventionnelle,
« Tant que l’inscription n’est pas faite, l’acte d’hypothèque est inopposable aux tiers et constitue entre les parties une promesse synallagmatique qui les oblige à procéder à la publicité ». Par ailleurs, en l’absence d’inscription de l’hypothèque consentie, le créancier reste chirographaire.
Lorsque l’hypothèque porte sur un démembrement du droit de propriété, l’inscription doit être notifiée par acte extrajudiciaire aux titulaires d’autres démembrements à savoir le propriétaire, le tréfoncier ou le bailleur (art. 195, al. 4).
Certains évènements peuvent empêcher que la sûreté régulièrement obtenue soit inscrite. Ainsi, en est-il de la survenance d’une procédure collective. Il ressort de l’article 73 AUPCAP que la décision d’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation des biens arrête le cours des inscriptions des sûretés. Par conséquent, l’hypothèque ne peut plus être inscrite. Toutefois, l’inscription d’une hypothèque régulièrement prise peut-être renouvelée malgré l’ouverture de la procédure. Par ailleurs, sont inopposables de droit lorsqu’elles sont faites pendant la période suspecte, les inscriptions provisoires d’hypothèques c’est-à-dire les hypothèques judiciaires.
L’inscription donne généralement lieu à la délivrance au requérant, d’un certificat d’inscription. Quant aux tiers, ils peuvent avoir accès à l’état d’inscription des hypothèques en se faisant délivrer, par les services de la conservation foncière, un extrait ou des copies des inscriptions. Il est généralement délivré à cet effet, contre paiement des droits y afférents, soit un certificat d’inscription des droits ou charges, soit un relevé des droits immobiliers.
Quant à ses effets, l’inscription de l’hypothèque lui confère un rang à compter du jour où elle est prise. Autrement dit, l’hypothèque régulièrement publiée prend rang du jour de l’inscription (art. 196 al. 4). Quant à la durée de l’inscription, celle-ci n’a pas un caractère perpétuel. L’inscription a une durée déterminée qui doit être fixée par la convention ou la décision de justice. Cette durée ne peut excéder trente ans à compter du jour où la formalité a été accomplie sauf disposition contraire d’une loi nationale. Il s’agit d’une innovation introduite dans l’AUS. L’effet de l’inscription cesse et on dit qu’il y a péremption, si l’inscription n’est pas renouvelée avant l’expiration de la durée pour laquelle elle était consentie.
Le renouvellement, lorsqu’il intervient, doit l’être pour une durée déterminée. Il permet de conserver le rang de la sûreté c’est-à-dire que c’est la date de première inscription qui est prise en compte, les évènements qui interrompent l’inscription n’ayant pas d’effet comme par exemple la survenance d’une procédure collective.
Il faut toutefois préciser que la durée de l’inscription est différente de la durée de l’hypothèque qui, elle, peut être indéterminée.
Les formalités prévues pour l’inscription doivent être également respectées pour tous les actes relatifs à l’hypothèque c’est-à-dire la transmission, le changement de rang, la subrogation et l’extinction de l’hypothèque (art. 201 de l’AUS).
Si l’hypothèque grève nécessairement un immeuble, l’immeuble, en tant qu’une chose peut lui-même faire l’objet de différents droits immobiliers. A travers l’immeuble, ce sont en réalité ces droits qui sont hypothéqués.
Il convient donc de faire des précisions sur les droits immobiliers susceptibles d’hypothèque et sur les immeubles susceptibles d’être hypothéqués.
1.Les droits immobiliers susceptibles d’hypothèque
Tous les droits réels immobiliers sont susceptibles d’hypothèque. C’est ce que l’on peut déduire de l’article 192 de l’AUS qui dispose que : « Peuvent faire l’objet d’hypothèque (…) les droits réels immobiliers régulièrement inscrits selon les règles de l’Etat partie ». Ainsi, le droit de propriété et les démembrements du droit de propriété peuvent être hypothéqués. Mais on peut s’interroger sur le sort de certains droits immobiliers spécifiques.
L’hypothèque peut aussi porter sur les droits immobiliers spécifiques. Il s’agit des droits qui ne sont pas constitutifs de droits réels immobiliers classiques mais qui confèrent aux bénéficiaires des prérogatives qui s’en rapprochent plus ou moins. C’est le cas des bénéficiaires de concession sur le domaine national.
Les droits hypothéqués peuvent être des droits conditionnels ou indivis.
L’hypothèque peut donc être constituée sur des droits conditionnels, des droits soumis à résolution ou des droits susceptibles de rescision. Elle se trouve dans ces cas affectés de la même condition suspensive ou résolutoire que le droit lui-même lorsque la condition se réalise. Par exemple, lorsque l’hypothèque est constituée sur un bail emphytéotique soumis à une condition résolutoire, la réalisation de cette condition anéantit rétroactivement l’hypothèque constituée sur ce droit.
L’hypothèque peut être également consentie sur les droits indivis. L’indivision suppose que le bien appartient à plusieurs personnes, chacune ayant droit à une quote-part du bien mais sans avoir de droit privatif sur une part tant que le partage n’a pas eu lieu. L’indivision n’empêche pas, si les autres conditions sont réunies, que le bien soit hypothéqué. L’article 194 de l’AUS comporte les règles applicables à l’hypothèque des biens indivis.
Il faut distinguer plusieurs hypothèses :
L’hypothèque consentie par tous les indivisaires sur un immeuble indivis. Dans ce cas, l’hypothèque conserve son effet quel que soit le résultat du partage, si elle a été consentie par tous les indivisaires.
L’hypothèque ne peut porter que sur un immeuble par nature, bâti (maison, usine, etc.) ou non bâti (terrain nu, plantation, etc.). L’immeuble par destination c’est-à-dire un meuble affecté à un immeuble auquel il s’incorpore ne peut pas, pris isolément, être grevé d’une sûreté. Cet immeuble doit être dans le commerce c’est-à-dire être disponible. Ne peuvent donc être hypothéqués les immeubles inaliénables ou insaisissables (exemples : immeubles du domaine public, biens de famille, immeubles frappés d’une clause d’inaliénabilité). L’immeuble doit être également immatriculé conformément à l’article 192 qui dispose que : « sauf disposition contraire, seuls les immeubles présents et immatriculés peuvent faire l’objet d’hypothèque ».
La sûreté immobilière peut s’étendre aux accessoires grevant l’immeuble s’ils sont réputés immeubles et s’ils appartiennent au même propriétaire (servitudes actives, droits de mitoyenneté, immeubles par destination). De même, les fruits et les produits tant qu’ils sont pendants (fruits non détachés) sont grevés par la sûreté. La sûreté immobilière s’étend également aux termes de l’art. 192 de l’AUS, aux améliorations et constructions survenues à l’immeuble. Est amélioration tout ce qui est ajouté au support fondamental originaire. Exceptionnellement, l’art. 197 al.3 prévoit que la sûreté peut porter sur les biens substitués ou sur les sommes représentant la valeur de l’immeuble (exemples : l’indemnité versée en cas d’expropriation pour cause d’utilité publique, l’indemnité versée par l’assureur en cas d’incendie de l’immeuble hypothéqué lorsqu’une assurance-incendie a été souscrite).
Les effets des hypothèques se trouvent à trois niveaux :
Avant la saisie et la vente aux enchères, le créancier est protégé contre les actes du constituant qui diminueraient la valeur du bien hypothéqué. Le débiteur peut jouir, user ou disposer du bien avant la réalisation. Si le débiteur peut disposer, le créancier est préservé en ce que le débiteur ne diminue pas la valeur du bien.
Pendant la réalisation, le créancier hypothécaire impayé peut demander en justice que l’immeuble lui demeure en paiement, à moins qu’il ne poursuive la vente du bien selon les modalités prévues par les règles de la saisie immobilière auxquelles la convention d’hypothèque ne peut déroger.
Cette première faculté ne lui est toutefois pas offerte si l’immeuble constitue la résidence principale du constituant.
Si le constituant est une personne morale ou une personne physique dûment immatriculé au registre du commerce et du crédit mobilier et que l’immeuble hypothéqué ne soit pas à usage d’habitation, il peut être convenu dans la convention que le créancier deviendra propriétaire de l’immeuble hypothèque si à l’issue d’un délai de trente jours suivant une mise en demeure de payer par acte extrajudiciaire demeuré sans effet.
A ce niveau le créancier hypothécaire a une cause légale de préférence ou le droit de préférence aux autres créanciers. Ce droit de préférence s’exerce sur le prix de la vente de l’immeuble autre fois hypothéqué.
Ce rapport s’analyse en termes de droit de suite. Le tiers détenteur qui est poursuivis par le créancier hypothécaire, et qui n’est pas lié à ce créancier personnellement peut tout de même désentasser le créancier hypothécaire et lui payer le capital, les intérêts et se subroge en celui-ci. Dans ce cas le tiers détenteur a alors plusieurs moyens de défense contre le créancier qui exerce une action hypothécaire.
L’hypothèque s’éteint par :
[1] Article 39, Op.cit.
[2] Ibid
[3] Article 42, op. cit.
[4] Article40, al1, op.cit.
[5] UTSHUDI, ona, op.cit.
[6] Article 43 al.1.op.cit.
[7] Cour d’Appel de Bobo – Dioulasso, Chambre civile et commerciale, arrêt n°81 du 05 mai 2003, BIB C/ O. K. et O. D., www. ohada.com, ohadata J-04-193).
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