Table de matières
La liberté peut se définir comme la faculté d’agir selon sa volonté sans être entravé par le pouvoir d’autrui. Elle suppose donc une indépendance de l’esprit. Cependant, cette liberté contractuelle, conséquence de ‘autonomie de la volonté a tendance à dévoiler quelques signes annonçant son déclin[1].
Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent envers une ou plusieurs autres à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose[2]. Le contrat est un accord de deux ou plusieurs volontés dans le but de produire des effets juridiques, c’est-à-dire, créer, modifier ou éteindre des obligations et donc sans cette volonté il n’y a pas de contrat.
Dans la théorie classique du contrat, l’importance de la volonté a amené ce que l’on appelle la théorie de l’autonomie de la volonté. Cette théorie est l’illustration de la conception volontariste classique du contrat. Trouvant sa source première dans la philosophie du 18em siècle, l’autonomie de la volonté est basée sur une idée très simple : l’individu est libre et cette liberté ne peut être restreinte que par la seule volonté individuelle. En découle de cette théorie de l’autonomie de la volonté, la liberté contractuelle.
La liberté contractuelle s’exprime quant au fond du contrat, qu’à sa forme. Sur le fond, la liberté contractuelle signifie que les individus sont libres de conclure entre eux toute sorte de contrat et naturellement, à l’intérieur de leur contrat librement établi, les parties vont tout autant librement en organiser le contenu. Elles vont prévoir toutes les clauses voulues dans le contrat.
Dès lors, il convient de se questionner sur l’absolutisme apparent de la valeur du principe de liberté contractuelle, ainsi que la portée qu’il a endroit. Pour répondre à cette problématique, sera étudiée tout d’abord la valeur et portée de ce principe(I) pour ensuite aborder les limites de celui-ci(II).
Cette valeur absolue qu’a ce principe de liberté contractuelle en fait une liberté totale(A), mais aussi une liberté fondamentale car en France par exemple on lui a conféré une valeur constitutionnelle(B).
Le droit des contrats est dominé par le principe de la liberté contractuelle selon lequel, un individu est libre de contracter ou non « mais encore et surtout de déterminer à son gré le contenu du contrat »[3]. C’est-à-dire, qu’il va prévoir toutes les clauses voulues dans le contrat. Et si le législateur dans le code civil par exemple, organise des types de contrats (contrat de vente…), il n’impose rien car il propose des modèles aux parties. On va dire que les règles sont supplétives de la volonté des parties. Par exemple, le vendeur doit une garantie à l’acquéreur contre les défauts cachés de la chose vendue.[4]Mais ce n’est qu’une proposition du législateur. Cette liberté se trouve lorsqu’on s’intéresse plus à la forme du contrat, la liberté contractuelle implique le consensualisme. C’est-à-dire que la volonté des parties n’est pas enfermée dans des formes obligatoires. L’accord de volonté forme le contrat, on n’a pas besoin de le compléter des formalités particulières. Par exemple, on n’a pas besoin d’écrit. C’est l’idée que la parole donnée a une valeur contre contractuelle. Et le code civil consacre parfaitement le principe du consensualisme.
L’accord de volonté est indispensable, nécessaire, mais il est suffisant pour former le contrat. On peut remarquer qu’en 1804, l’idée du consensualisme était révolutionnaire car le droit romain et l’Ancien Droit ne connaissaient pas le consensualisme. Au contraire, ces systèmes juridiques étaient formalistes, c’est-à-dire qu’au-delà de l’accord de volonté, pour former le contrat, il fallait respecter des formalités pouvant passer par l’intervention ou l’accomplissement des rites.
Par ailleurs, il s’avère que ce principe de liberté contractuelle en France se trouve sous la protection du conseil constitutionnel au même titre que la liberté d’entreprendre ou encore d’expression.
Pendant un temps, le conseil constitutionnel français s’est refusé à protéger la liberté contractuelle.
Dans une décision du 3 août 1994, en France, les sages avaient, en effet, affirmé qu’aucune norme à valeur constitutionnelle ne garantit le principe de la liberté contractuelle. Cette décision pouvait sembler curieuse. Après tout, la liberté contractuelle est une liberté, comme la liberté d’entreprendre. Or, la liberté d’entreprendre avait reçu, dès 1982, une protection par l’entremise de la liberté de l’article 4 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen[5]. On a ainsi pu avancer, pour expliquer ce refus de protection, que la liberté contractuelle n’avait plus rang de principe, tant les exceptions s’étaient développées. C’est le fameux thème de la « crise du contrat ». On a également pu se féliciter de l’absence de consécration constitutionnelle de la liberté contractuelle, au motif que la marge de manœuvre du législateur en serait d’autant moins bridée. Or, lorsque le législateur intervient pour réglementer le libre choix du contractant ou du contenu du contrat, c’est le plus souvent, pour restituer à la partie faible la liberté que le déséquilibre initial des forces rendait illusoire.
Reste alors que ces deux explications n’étaient pas satisfaisantes. D’une part, parce que l’on peut ne pas être convaincu par l’ancienne qui veut que la multiplication des exceptions aboutit nécessairement à un renversement du principe. Au contraire, il peut sembler nécessaire, lorsque les exceptions se multiplient, que le principe soit protégé afin que seules les exceptions légitimes puissent se maintenir.
D’autre part, parce que la protection constitutionnelle d’une liberté n’a jamais empêché le législateur de l’encadrer, pourvu qu’il ne résulte pas de son action une atteinte disproportionnée au regard de l’objectif poursuivi. C’est la solution à laquelle le conseil constitutionnel, est parvenu au sujet de la liberté d’entreprendre[6].
Les sages ont donc fait évoluer leur position. La liberté contractuelle, dans son aspect protectionniste des contrats légalement formés, a d’abord été protégée par l’entremise de l’article 4 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen[7], ultérieurement complété par l’article 16 du même texte[8].
Puis c’est le libre choix du contractant qui a fait l’objet d’une protection. Dans une décision du 19 décembre 2000, le conseil constitutionnel français a en effet, estimé qu’une loi, qui incitait les entreprises pharmaceutiques à conclure des accords avec le comité économique des produits de santé ne portait pas, à la liberté contractuelle, une atteinte contraire à la constitution.
La décision du 13 juin 2013 est donc particulièrement intéressante. D’abord, parce qu’elle retient une violation de la liberté contractuelle, dans son aspect de libre choix du cocontractant et du contenu du contrat, ce qui est particulièrement rare.
Ensuite par ce qu’elle met sur un même plan la liberté d’entreprendre et la liberté contractuelle.
Que l’on en juge :
« Il est loisible au législateur d’apporter à la liberté d’entreprendre et à la liberté contractuelle qui découlent de l’article 4 de la déclaration de 1789, des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiée par l’intérêt général, à la condition qu’il n’en résulte pas d’atteintes disproportionnées au regard de l’objectif poursuivi ».
La formule utilisée par le conseil constitutionnel à propos de la liberté d’entreprendre est donc purement et simplement étendue à la liberté contractuelle. On ne sauret, donc mieux dire qu’il en va aujourd’hui de la protection constitutionnelle de la liberté contractuelle, comme de celle de la liberté d’entreprendre.
La liberté contractuelle est le pilier du droit des contrats. Elle restera ainsi dans les réformes successives puisque c’est la charpente du droit contractuel. Si certains avait pu considérer que cette liberté était absolue, actuellement elle connait néanmoins des tempéraments. On peut appréhender la liberté contractuelle de façon dogmatique, en disant que la liberté contractuelle est la valeur fondamentale, le contrat étant le fruit de la liberté et de l’égalité. Il est donc nécessairement juste.
Mais ces postulats philosophiques ne rendent pas comptent d’une vision plus pragmatique. Cette vision va mettre en avant que la liberté contractuelle se transformer souvent en liberté unilatérale, entre les mains du cocontractant, économiquement le plus fort. Le plus fréquent contrat est celui d’adhésion. Le plus souvent on ne négocie pas. Dans ce type de contrat, la liberté contractuelle est plus souvent unilatérale que partagée.
C’est ainsi que l’autonomie de la volonté peut avoir des effets pervers dans les contrats où les rapports de force ne sont égaux. La partie la plus forte peut imposer « sa loi » à la partie la plus faible. Alors l’ordre public va poser des règles qui ont pour but de limiter l’autonomie de la volonté afin de défendre l’intérêt du plus grand nombre ou les intérêts des plus faibles. Voilà ce qui nous amène à parler dans une deuxième section des quelques limites à la liberté contractuelle.
Dans la vie quotidienne comme dans le domaine des affaires, nous passons de nombreux contrats par exemple, pour se loger, un locataire passe un contrat de location avec le propriétaire d’un immeuble. De même, pour un travailler, un salarié conclut un contrat avec un employeur. Le contrant est encore utilisé pour organiser les relations de transport, de mariage, de vente ou d’assurance.
Tous les contrats ont un effet patrimonial c’est-à-dire qu’ils suscitent la création et circulation de richesse ainsi, par son travail, le salarié crée des nouveaux biens qui seront vendus. Le contrat est aussi créateur d’obligations et de droits. Par exemple, le droit du salarié est essentiellement celui de recevoir un salaire ; ce droit a une contrepartie : le salarié doit fournir une prestation de travail.
Eu égard à ce qui précède, il sied de dire que le contrat implique et sous-entend une certaine liberté. Ainsi, donc, la liberté contractuelle comporte trois aspects qui sont : la liberté de contracter ou de ne pas contracter, la liberté de choisir son contractant, et celle de choisir les clauses de son contrat. La liberté contractuelle est aujourd’hui largement remise en cause parce que tout d’abord, certains contrats sont devenus obligatoires, ensuite parce que le choix du contractant n’est pas toujours libre et en fin parce que les clauses de nombreux contrats sont imposées par la puissance publique ou des organismes professionnels.
Ces règles impératives forment souvent l’ordre public (§.1) mais aussi il peut y avoir certaines règles qui règlementent une matière donnée et y apporte des limites exceptionnelles (§.2).
Les règles d’ordre public sont des règles juridiques qui s’imposent pour des raisons de moralité ou de sécurité impératives dans les rapports sociaux. Ces limites viennent essentiellement de la législation nationale avec le souci des Etats de protéger l’ordre national ou d’autres valeurs nationales importantes comme la culture, la tradition ou les bonnes mœurs. On les appelle « lois de police »
C’est ainsi que certaines règles vont apporter des limites au principe de la liberté contractuelle, soit en imposant l’obligation de contracter, soit en interdisant le libre choix du contrant, soit en fin en contrôlant le contenu des contrats.
En depuis de la liberté contractuelle, certains contrats sont obligatoires. Les contrats d’assurance par exemple sont obligatoires pour les automobilistes[9]. Un commerçant se voit être obligé de vendre un produit de refus vente[10]. En effet, elle peut être une liberté positive ou une liberté négative car par le contrat, des obligations sont volontairement souscrites, et chacune de parties peut donc choisir de ne pas contracter.
Il existe des règles impératives, de droit privé ou public promulguées par des Etats et qui peuvent s’imposer aux parties afin d’insérer leur contrat dans le cadre voulu. En général dans certains secteurs, les Etats pour des motifs d’intérêt public, peuvent décider d’exclure la libre concurrence, ce qui fait qu’il existe un seul fournisseur qui sera le plus souvent un organisme public. Les marchandises par exemples, ne peuvent être obtenues que de seul fournisseur et il n’y a plus de choix.
Mais aussi, dans un contrat de travail, l’employeur n’est pas forcement libre de choisir son employé, dans le cas d’une discrimination positive où l’employeur a le devoir de proposer en priorité un emploi disponible à un employé précédemment licencié.
Certains contrats sont réglementés de telle sorte que ; les contrats ne sont pas libres du contenu. C’est le cas par exemple du contrat de travail soumis aux règles du droit du travail et à la réglementation sur le SMIG. C’est dans ce sens que les clauses peuvent être imposées par la puissance publique ou organisme professionnels ou de limiter le libre cours à la partie la plus forte de ne pas en abuser.
Dans la vente à distance par exemple, le consommateur dispose d’un délai de réflexion. Ce droit de rétractation lui permet d’annuler la vente sans subir de contraintes. Cette clause fait partie d’un corps des règles qui a vocation à s’appliquer impérativement aux relations nouées entre les partenaires
La liberté contractuelle est largement reconnue dans le commerce international, à tel point qu’on considère ce principe comme une évidence et qu’il n’appel plus de discussions.
La limite expressément apportée par la convention de Vienne sur la vente internationale des marchandises à la liberté contractuelle des parties est celle de l’article 12, qui rappelle les effets d’une réserve au sens de l’article 96 de ladite convention : les parties ne peuvent déroger au présent article ni en modifier les effets. C’est-à-dire, si un tel a remis la marchandise relative à l’article 12 selon laquelle, le contrat de vente doit être conclu par écrit, il s’agit d’une règle impérative que les parties doivent absolument respecter, bien que ce contrat soit régi par la convention de Vienne.
A côté de cette limite expresse, les règles impératives d’ordre international peuvent par ailleurs survenir pour réduire l’autonomie des parties. Dans les textes uniformes du droit international, il existe des dispositions auxquelles les parties ne peuvent déroger[11].
Dans la convention de vienne nous pourrons également les citer bien que ces limites ne soient pas expressément prononcées : le respect de la bonne foi dans le commerce international par exemple.
En plus, en permettant aux parties de modifier les effets de ces clauses, l’article 6 de la convention de vienne pose une question importante : cette dérogation peut-elle porter sur n’importe quel article ou bien y-a-t-il des limites ? La jurisprudence fournit des éléments des réponses dans les deux applications qui suivent :
Le premier cas concernait un contrat de vente entre un vendeur allemand et un acheteur autrichien[12]. Après une livraison défectueuse, l’acheteur a déclaré le contrat résolu. Le vendeur a poursuivi son partenaire en justice en faisant valoir que ce dernier n’avait pas le droit de résoudre le contrat. Conformément à ce qui est stipulé dans l’offre standard du vendeur, si les marchandises ne sont pas conformes au contrat, l’acheteur a droit de réparer les défauts ou de remplacer les marchandises ou diminuer le prix, mais dans tous les cas, il est obligé de payer.
Le juge autrichien avait estimé que les parties pouvaient s’entendre pour déroger à une disposition restrictive des droits de chacun, mais dans la mesure où cette dérogation n’était pas contradictoire avec les principes fondamentaux de la convention de vienne sur la vente internationale des marchandises.
Dans ce cas-là, la restriction du droit de rétention de l’acheteur est valable. Elle est toutefois inacceptable si l’acheteur est privé de son droit à la résolution du contrat, une fois qu’après l’expiration d’un délai supplémentaire, le vendeur n’arrive pas à remédier à la défectuosité des marchandises. Cette position du juge autrichien est fort intéressante dans la mesure où elle tend à protéger le droit d’une partie contre l’abus de l’autre dans l’application de l’article 6. Le principe fondamental sur lequel sont basés les arguments du juge est sans doute la bonne foi dans le commerce international. La liberté contractuelle énoncée à l’article 6 n’est acceptée que si elle n’est pas contraire à la bonne foi[13], Autrement dit, la mise en œuvre de la liberté contractuelle doit être faite dans le respect d’autres principes fondamentaux de la convention de vienne sur la vente internationale de marchandise (CVIM). Par exemple, les dérogations restrictives ou extensives aux droits et obligations des parties, même faites avec leur consentement, seront remises en cause dans le cas où l’application de cette dérogation mettrait l’une des parties dans une situation d’inégalité.
Le deuxième cas consacre encore une fois la solution retenue dans le premier cas. Dans ce différend ou affaire, tranché par le centre d’arbitrage de la chambre de commerce de stockholm, le vendeur-défendeur a déclaré que les parties avaient fixé dans leur contrat une période de garantie de 18 mois et que si la réclamation de l’acheteur pour non-conformité n’intervenait qu’après l’expiration de cette période, les parties avaient ainsi dérogé aux articles 35, 38,39 et 40 de la convention[14]. Le tribunal arbitral, dans sa sentence, a insisté sur l’intérêt de l’article 40, lequel devait être considéré comme une « valve de sécurité » pour protéger l’acheteur contre le vendeur de mauvaise foi. Il a constaté qu’une telle stipulation existait dans différents droits nationaux et qu’elle était donc une expression du principe de la bonne foi, soulignée par beaucoup d’autres dispositions de la convention de vienne (CVIM). Il a ensuite affirmé que dans ce cas d’espèce, il ne pouvait être dérogé à l’article 40, et par là même cette dérogation était donc nulle pour les deux parties. Autrement dit l’article 40 est devenu, dans ce cas d’espèce, une règle impérative à laquelle les parties n’ont plus le droit de déroger. C’est avec ces arguments que l’arbitre a pris une décision contre le vendeur qui a dû verser des dommages-intérêt pour la non-conformité de la marchandise, bien que cette anomalie ne fût décelée qu’après 3 ans d’utilisation.
Ces deux cas nous précisent les limites de la liberté contractuelle. Si les parties prévoient une dérogation à des clauses de la convention de vienne, elles doivent le faire en respectant la bonne foi et tout ce qui est considéré comme raisonnable dans le commerce international. Le but est d’éviter l’abus d’une des parties pouvant nuire aux intérêts de l’autre. Il convient de noter que le principe de bonne foi joue aussi un rôle primordial dans la phase de formation du contrat.
Les analyses précédentes montrent que certaines règles de la convention de vienne (CVIM) peuvent devenir impératives et que les parties ne peuvent y déroger. Il s’agit par exemple des règles visant à assurer le respect de la bonne foi et à protéger les parties dans les relations contractuelles.
Au fait, dans tous les pays, la liberté contractuelle rencontre l’obstacle naturel des règles impératives que la loi formule. Le consentement ne doit pas être contraire à la loi, aux mœurs sociales, ou toucher les intérêts protégés par la loi. La doctrine nationale des plusieurs Etats reconnait deux cas où la liberté contractuelle est limitée, à savoir les services publics et les règles impératives d’ordre public.
Pour les services publics, certaines sociétés fournissant des services publics comme les transports publics, l’électricité, l’eau, se voient obligées de contracter avec ceux qui exigent ces services et suivant les conditions supervisées par l’Etat. Il leur est interdit de refuser de contracter ou d’appliquer des traitements discriminatoires envers les clients
Par exemple, la société nationale d’Electricité (SNEL) distributeur de l’électricité en République Démocratique du Congo, est obligé de contracter avec les consommateurs qui font la demande suivant le contrat-type approuvé par les organismes compétents.
La liberté contractuelle est limitée d’une part pour la SNEL qui n’a pas le droit de refuser de contracter, et d’autre part pour les consommateurs lesquels doivent accepter les termes d’un contrat déjà rédigé avec le prix fixé et non négociable.
Quant aux règles impératives d’ordre public, ils visent à protéger les intérêts publics et valeurs importantes dans la société, par exemple, les bonnes mœurs, les valeurs morales, la santé publique, le droit des consommateurs, l’environnement commercial concurrentiel ;
Les conventions qui seraient contraires à ces règles impératives seraient frappées de nullité. Et donc, plus le domaine de l’ordre public est large, plus restreint est le champ laisse à la volonté des parties contractantes.
La liberté contractuelle est donc réduite aussi par un grand nombre de règles impératives. Il existe en outre un autre obstacle à la liberté contractuelle, ce sont les facultés d’interventions étatiques sur les relations contractuelles, ces interventions peuvent être administratives, judiciaires et même pénales.
C’est à cause de cette intervention que le principe de la liberté contractuelle a une portée moindre dans certains Etats bien qu’il soit reconnu par les textes juridiques de ces Etats.
[1] Http : www. La dissertation. Com/Divers/ valeur-et-portée-Du principe-De-liberté-contractuelle, 2-8-2016 à 10h.
[2] Article 1ère du décret du 30 juillet 1888 portant sur les contrats et obligations conventionnelles in code larcier Tome I.
[3] J. Carbonnier, Droit civil, les obligations, 24èm éd, PUF, 2000, P.36
[4] Article 318, op. cit. P. 165.
[5] Cons. Const. 16 janvier 1982, n° 81-132DC.
[6] Cons. Const, 16juin 2001, n°2000-439 D.C
[7] Idem, 10 juin 1998, n° 98-401 D.C
[8] Idem, 13juin 2003, n°2013-672 D.C
[9] Article 108, du code des assurances de 2015
[10] Art, du code de la consommation.
[11] Article 6 de la convention de vienne sur le contrat de vente international de marchandise.
[13] Ibidem. P211.
[14] . http://www/unilex.infon; sentence arbitrale du 5 juin 1998 par l’institut d’arbitrage de la chambre du commerce de stockholem.
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