Table de matières
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En principe, rien ne s’oppose à ce qu’une même personne exerce concurremment plusieurs professions ou fonctions ; cependant, du fait de la remise en cause du libéralisme classique, et surtout des excès de l’initiative privée livrée à elle-même qui compromettant les équilibres socio-politiques fondamentaux, notamment en droit des sociétés avec l’émergence des concentrations capitalistes puissantes, l’Etat s’est vu contraint de limiter l’accès des certaines personnes au sein des instances dirigeants et à leur interdire l’exercice des activités commerciales.
C’est pour cette raison que la liberté de cumuler plusieurs fonctions ou professions fit l’objet de nombreuses restrictions résultant de dispositions législatives expresses. Il y a aussi d’activité qui sont jugées incompatibles par exemples l’incompatibilité pour les personnes exerçant certaines profession libérale de participer à une activité commerciale, soit pour leur propre compte, soit par personne interposée[1].
C’est ainsi que, nous allons essayer de donner une définition à la notion d’incompatibilité avant de procéder à une tentative historique.
Section I. NOTION ET FONDEMENT DE L’INCOMPATIBILITE
Nous avons déjà relevé en introduction de cet exposé qu’il n’existait pas un texte d’ensemble régissant les différents types d’incompatibilités. D’ailleurs, la force est de constater qu’aucune définition n’a été donnée par le législateur, et la tâche de préciser le concept a été confiée à la doctrine.[2]
Mais avant toute chose, un mot du vocabulaire, car la notion d’incompatibilité appelle l’ensemble des quelque précisions.
Au sens courant du terme, l’incompatibilité désigne l’impossibilité légale d’exercer simultanément certaines fonctions. Dans ce sens, on dira que la profession d’expert-comptable est incompatible avec certaines fonctions au sein de société commerciale. Néanmoins, dans ce sens restreint ou l’incompatibilité est synonyme de restriction légale. Une autre conception plus large consiste à considérer l’incompatibilité comme étant l’impossibilité juridique d’exercer deux fonctions, (deux charges) simultanément, et C’est justement celle qui nous intéresse dans le cadre de notre étude[3]
En droit ; l’incompatibilité est l’état de deux situations juridiques lorsque la loi interdit leur coexistence. Si celle-ci est constatée, la justice doit ordonner le retour à l’état antérieur [4]
On parle d’incompatibilité des fonctions, lorsqu’une même personne ne peut exercer simultanément deux fonctions.
Autrement dit, l’incompatibilité est l’impossibilité légale d’exercer simultanément certaines fonctions. De cette définition, il ressort que les incompatibilités doivent posséder un fondement légal. A ce sujet, la doctrine considère qu’on ne peut introduire des incompatibilités que par la loi ou en vertu de la loi.[5]
Les incompatibilités se sont instaurées essentiellement à partir du 18ème siècle. Les activités commerciales furent effectivement désignées comme dérogeant à l’honneur de la profession au même titre que certains emplois considérés comme «subalternes». Selon les critères de l’époque impliquant en quelque sorte la notion de dépendance.[6]
Le principe de détachement de l’intérêt personnel au profil de l’intérêt général, de supériorité de valeurs défendues par les avocats sont celles indépendant du monde marchand, traversent à l’évidence toujours la culture professionnelle. L’interdiction des exercices professionnels liés au commerce ou à l’industrie puise sa source dans le concept de noblesse « de noble » dans la mesure où le prestige et les valeurs de la fonction de défense autorisaient les avocats à revendiquer une noblesse personnelle décodée d’autres appartenances familiales ou héréditaire. Cette noblesse, non de titre mais de valeur intrinsèque imposait des lors respect de l’indépendance, loyauté à l’égard du Roi et suprématie intellectuelle.
Dès cette époque, on annonce une distinction qui, sans être péjorative est toujours actuelle celle que l’avocat exerce une profession et non un métier.
Au même titre, l’Etat interdisait à ses officiers de judicature de toute fonction susceptible de mettre en cause leur indépendance et dans ce cadre, les fonctions commerciales. Pour les uns et les autres, était avancée une notion aujourd’hui disparue, le risque encouru par le commerce :
L’on voit donc que les incompatibilités d’exercice et les réserves d’activités, fondées sur une restriction d’activités licites à titre exclusivement accessoires, constituent la contrepartie des responsabilités confiées par le corps social à la profession.
En cela, l’histoire rejoint la modernité des questions économiques et sociales soulevées pour l’activité d’avocat.
L’informalité juridique en matière de commerce se manifeste avec plus d’instance lorsqu’il est question des empêchements à l’exercice de la profession commerciale tenant, soit au défaut de compatibilité avec cette dernière avec toute autre profession, soit en effet, le fondement attribué aux incompatibilités demeure discuté ; habituellement on justifie leur existence davantage par un motif de conscience professionnel.
En effet, selon le professeur HAURIOU, la théorie de l’incompatibilité est assez difficile à construire différents motifs sont invoqués pour justifier le régime des incompatibilités. On peut relever quatre catégorie, ces catégories ne sont ni exclusives ni contradictions :
D’une manière générale, une même personne peut difficilement exercer dans les conditions satisfaisantes plusieurs fonctions, aussi éloignée les unes des autres que sont les charges publiques dont le but est la satisfaction des besoins d’intérêt général ; les professions libérales qui sont animées par la prestation des services et enfin le commerce dont le but principal est la réalisation des bénéfices.
L’idée d’intérêt général apparait au XVIII siècle, se substituant à celle de bien commun. Cette conception est exprimée par J.J. Rousseau dans : « du contrat social ». Son sens précis désigne à la fois le lieu géométrique des intérêts des individus qui composent la nation et en même temps un intérêt propre à l’ (activité qui transcende celui de ses membres)[7]
L’intérêt personnel de l’agent public englobe tout avantage pour lui-même ou elle-même ou en faveur de sa famille, de ses parents d’amies ou de personne ou organisations avec lesquelles, il ou elle a eu des relations d’affaires ou politiques. Il englobe également toute délégation financière ou civile à laquelle l’agent public est assujetti[8]
La recommandation n° 12/2010 portant comité des ministres (du conseil de l’Europe) aux Etats membres sur les codes de conduite pour les agents publics, adopté le 11 Mai 2000 lors de 106ème session, indique en son article 8 que : « l’agent public doit éviter que ses intérêts privés entrent en conflit avec ses fonctions publiques. Il est de sa responsabilité d’éviter de tels conflits, qu’ils soient réels, potentiels ou susceptibles d’apparaître comme tels » [9]
L’article 13 de cette recommandation en donne une définition qui est la suivante : «un conflit d’intérêts nait d’une situation dans laquelle un agent public à un intérêt personnel de nature à influent ou paraître influent sur l’exercice impartial et objectif de ses fonctions officielles. »[10]
Enfin une définition plus récente a été adoptée par l’OCDE lors de la 29ème session du comité de la gouvernance public qui s’est tenue à Paris le 15 et 16 Avril 2004 : « un conflit d’intérêt implique un conflit entre la mission publique et les intérêts prévues d’un agent public, dans lequel l’agent public possède à titre privé des intérêts qui pourraient influencer a la façon dont il s’acquitte de ses obligations, et de ses responsabilités »[11]
2 .LA PREVENTION DES CONFLITS D’INTERETS
L’agent public possède cette autorité de l’Etat et occupe des fonctions qui influent sur les droits et les intérêts des citoyens. Dans le secteur privé, l’agent occupe répercussions sur l’activité et la survie de l’entreprise ou de l’association à laquelle il appartient la mission exercé bénéficiant de la confiance que l’Etat ou l’organisme d’une part, les citoyens, les fournisseurs, d’autre part, mettant dans les comportements de l’agent, dans le professionnalisme des services qu’il assure. Ne pas respecter cette confiance, c’est mettre en cause le fonctionnement même des institutions publiques des organisations privées.
Le fait qu’un conflit d’intérêt puisse influencer sur l’exercice des responsabilités du représentent de l’organisme pourrait sérieusement ébranler la confiance dans l’intégrité de l’agent ou de l’organisme concerné[12]
Il ne paraît donc pas concevables que l’agent en cause puisse profiter indument de sa position pour en tirer un avantage personnel.
Dans tout le cas, ce type de situation ne présente au départ, que des risques potentiels de favoritisme mais obligé l’agent concerné à choisir entre son intérêt personnel et celui de citoyen. Cela ne signifie que le choix qui sera fait préjudiciable à l’entreprise ou à l’Etat. Cela signifie que la confiance des fournisseurs ou des clients envers le donneur d’ordre public ou privé pourrait être gravement altérée, varie perdue. C’est principalement pour éviter cette perte de confiance que des précautions doivent être prises et des sanctions éventuellement prononcées[13]
Pour le professeur MASAMBA MAKELA, le cumul conduirait à l’exercice peu efficace de l’une ou de l’autre activité combinée, et d’autre part, le cumul se concilierait mal avec l’esprit d’indépendance et le sens de la dignité qui dominent ces fonctions.[14]
Le fonctionnaire ne peuvent pas exercer les actes des commerces en raison de leur fonction noble, leur fonction est plus élevée par rapport aux actes de commerce, pour eux exercer un acte de commerces soit chez un avocat, greffier, se risquer de baisser sa fonction professionnelle dans son activité qu’il exerce à titre principale ; il constate que sa fonction comble toutes ses problèmes financiers, c’est de ce fait qu’ils ne peuvent pas en concilier avec les actes de commerces. Pour qu’il n’ait pas conflit de titre, il sauvegarde l’intérêt général.
L’article 19 al.3 de la loi de la République Démocratique du Congo, portant statut de militaire dispose : « le militaire doit dans le service comme dans sa vie privée, éviter tout ce qui pourrait porter atteinte à la dignité de son métier.[15]
L’article 20 de la dit loi montre les interdictions faite aux militaires en exercice de leur carrière ; seul l’alinéa 1er de cet article nous intéresse, il interdit aux militaires d’exercer le commerce directement ou par personne interposée.[16]
Section II. CONDITIONS ET EFFETS APPLICABLES EN MATIERE D’INCOMPATIBILITE
A.DE LA QUALITE DE FONCTIONNAIRE COMME CONDITION A L’ETABLISSEMENT D’INCOMPATIBILITE
La loi n°2007-148 du 2 février 2007 portant modernisation de la fonction publique maintient le principe selon lequel les fonctionnaires et agents non titulaires de droit public doivent consacrer l’intégrité de leur activité professionnelle aux tâches, qui leur sont confiées et ne peuvent pas exercer, à titre professionnel, une activité privée lucrative de quelque nature que ce soit. En cas de non-respect de cette interdiction les fonctionnaires doit réserver les sommes indument perçues.
A ces principes nous trouvons quelques exceptions. En effet, ce principe d’interdiction du cumul ne s’applique pas :
_Au fonctionnaire qui crée ou reprend une entreprise à condition qu’il fasse une déclaration préalable à l’autorité dont il relevé pour l’exercice de ses fonctions. Cette déclaration doit mentionner la forme et l’objet social de l’entreprise, son secteur et sa branche d’activité ainsi que le cas échéants, les subventions publiques dont elle bénéficiée projet et alors examiner par une commission de deontologie.si cette dernière estime que l’activité envisagée et compatible avec le fonction de l’agent, une dérogation est accordée pour une durée maximale de deux ans, prolongée par un an éventuellement,
_Au dirigeant d’entreprise recruté par une administration dans la limite d’un an renouvelable une fois. Le projet du fonctionnaire fait également l’objet d’un examen devant la commission de déontologie ;
-Au fonctionnaire travaillant à temps partiel, c’est-à-dire lorsque le temps de travail est inférieur ou égal à 70% de la durée légal du travail.[17]
D’autres exceptions, sont prévues, à titre d’exemple, les membres des personnels, enseignant et les personnes pratiquant des activités à caractère artistique peuvent exercer les professions libérales qui découlent de la nature de leurs fonctions.
Les militaires peuvent sous certaines, conditions exercer une activité privée lucrative depuis la loi n° 2011-14 du 5 Janvier 2011 relative à la reconversion des militaires(25).
Un fonctionnaire doit exercer ses fonctions ayant pour but de l’intérêt général et non à son propre intérêt (particulier) pour qu’il n’y a pas conflit d’intérêt entre le général et le particulier ; il convient au fonctionnaire d’en savoir le distinguer.
Il n’y a pas d’incompatibilité sans texte, seul le texte doit préciser tel ou tel autre fonction est incompatible avec tel ou tel autre exercice professionnel. Le principe d’incompatibilité doit être régit par un texte.
Avant l’expiration d’un délai de trois ans à compter de la celle action de ses fonction, un ancien fonctionnaire ne peut pas être dirigeant au sein d’une société qu’ils contrôlent ou surveillait de fonction(26)
En cas de non-respect de cette interdiction, le fonctionnaire s’expose à deux ans de prison et 30.000ï„… d’amende.[18] Quand bien même une personne se veut reconnaitre la capacité juridique de faire le commerce, certains empêchements à l’exercice de l’activité commerciale peuvent éviter. Les incompatibilités sont les interdictions faites à une personne exerçant une fonction déterminée d’en exercer une autre. L’article 8 de l’A.U.D.C.G. dispose que : « nul ne peut exercer une activité commerciale lorsqu’il est soumis à un statut particulier établissant une incompatibilité. [19] Cet article renvoie donc aux règles de droit national qui écriraient certaines incompatibilités(29
La violation de ces incompatibilités n’entache néanmoins pas la validité des actes accomplis à l’égard des tiers de bon foie.
En effet, ceux-ci peuvent, si bon leur semble, se prévaloir des actes accomplis par une personne en situation d’incompatibilité. A contrario, cette dernière ne peut s’en prévaloir.[20] La personne frappée d’incompatibilité, se voit donc reconnaitre la qualité de commerçant mais uniquement sous l’angle des allégations qui s’imposent à elle et non pas du point de vue des avantages. Une sanction d’ordre disciplinaire peut également être appliquée de même que des sanctions pénales.[21]
L’article 9 ajoute une liste indicative des fonctions incompatible avec l’exercice de la profession de commerçant. L’idée sous-jacente est que l’esprit de spéculation qui caractérise l’activité commercial est inconciliable avec l’honneur et la dignité de certaines fonctions ou responsabilités[22] et plus généralement, toute profession dont l’exercice fait l’objet d’une règlementation interdisant le cumul de cette activité avec l’exercice d’une profession commerciale.[23]
Depuis la loi n°2010-853 du 23 juillet 2010 relative aux réseaux consulaire, au commerce, à l’artisanat et aux services, les experts comptables ont la possibilité d’accepter, sous le contrôle du conseil régional dont ils relèvent et dans les conditions fixées par le règlement intérieur de l’ordre des experts comptables tout mandat social dans toute société dès lors que ce mandat n’est pas de nature à porter atteinte à leur indépendance.
Par principe, il est interdit à un notaire de s’immiscer, directement ou indirectement, dans l’administration d’une société commerciale.[24] Cependant, il peut être membre du conseil d’administration ou de surveillance d’une société par actions, sous récence qu’il ne reçoive pas les actes de cette société[25]
En cas d’exercice d’un mandat social, le notaire doit informer le procureur de la République et le président de la chambre de notaire dans les quinze jours suivant sa nomination. Il doit joindre à sa déclaration Un exemplaire de statuts de la société et Une copie du dernier bilan de la société lorsque cette dernière a au moins, un an d’existence.
Une personne condamnée à une interdiction d’exercer une profession commerciale ne peut pas Créer ou reprendre une entreprise individuelle, encore moins Diriger, administrer, gérer ou contrôler une société commerciale : SARL, société anonyme, société en nom collectif…
De plus, les personnes qui ont été condamnées pour certains crimes ou délits peuvent se voir interdire l’exercice d’une profession commerciale, à titre de peine complémentaire. Cette sanction n’est automatique, il faut qu’elle soit décidée par le juge.
L’interdiction peut être définitive où temporaire (pour une durée maximale de 15ans)[26].
L’interdiction d’exercer peut également être prononcée à titre de peine alternative, c’est-à-dire en remplacement d’une autre peine (d’emprisonnement par exemple).
Le non-respect d’une interdiction d’exercer est possible de peine pouvant aller jusqu’à deux ans d’emprisonnement et 375.000ï„… d’amende. Il est toutefois possible de solliciter sous certaines conditions.[27]Un relèvement de ces interdictions ou une réhabilitation.
Une personne interdite d’exercice d’une activité commerciale peut en revanche être associé d’une SARL ou actionnaire d’une SA, si elle n’y exerce aucune fonction de direction (gérant, administrateur, directeur général, présidant du conseil d’administration, etc.
La violation de l’interdiction d’exercer le commerce résultant d’une incompatibilité n’entache pas la validité des actes conclus à l’égard des tiers de bonne foi. En effet, en plus des sanctions disciplinaire, professionnelles et même pénales, la méconnaissance des incompatibilités entraine une sanction particulière celle de la qualification du contre veinant comme commerçants de fait ou de l’informel. Il ne sera donc considéré comme commerçant que pour les obligations et le non-avantage.
Par conséquent, les tiers avec qui il a contracté pourront se prévaloir des faires l’objet de la liquidation judicaires, alors qu’il ne pourra être ni électeur, ni éligible dans les instances consulaires. C’est ce qui explique que des notoires puissent être astreintes devant les tribunaux de commerce lorsqu’ils ont fait des opérations commerciales et financières prohibées par leur statut.[28]
On ne saurait admettre que ces derniers puissent échapper aux conséquences de leur fait en tirant précisément argument de cette illicite, ou en considérant que l’activité commerciale n’a pas été exercée pour la seule raison qu’elle là été illicitement.
Prétendre le contraire serait méconnaitre la distinction fondamentale entre d’une part, les critères de l’activité commerciale, etc., d’autre part, les conditions d’exercice de cette activité. La violation de celle-ci n’empêche évidemment pas l’appliquer un régime de rigueur, comme dans le cas du commerce exercé ou mépris d’une mesure de déchéances.
Sur le plan disciplinaire et professionnel, on peut observer la révocation du fonctionnaire, la destitution de l’officier ministériel. Des sanctions pénales sont parfois prévues, par ex. pour la fonction qui prend un intérêt dans une affaire qu’il était chargé de contrôler ou avec la quel il était chargé de conclure en marché.[29]
S’agissant des fonctionnaires, la sanction est prévue par le code pénal (à son article 432alinea13), punie de 2ans d’emprisonnement et de 30.000ï„… d’amende ;(39)[30]
[1] 6. Strangerln et Alami Machichi, Notion d’incompatibilité en droit de société, Casablanca, UFR, 1999, P.1
[3] 7. Ibid p.3
[4] 8. Dom.pasquien : « Dictionnaire de politique », Cameroun, Toupie, 2000, P.4
[6] Gérard cornu (dir.) et Association Henri capitant, vocabulaire juridique, Paris, presses Universitaires de France, coll. « Quadridje », 2005, 7 édition ; 1970, P.25
[7] J.J Rousseau, contrat social, paris, 1990, p.80
[8] Conflit d’intérêt dans le domaine public
[9] Voir l’article 8 de la recommandation no 12/2010 portant comité des ministères aux Etats membres sur les codes de conduite pour les agents publics, p.4
[10] Article 13 de la recommandation no 12/2010 portant comité des ministères aux Etats membres sur les codes de conduite pour les agents publics, p.5
[11] Vén. Garcalve, le nouveau regime issu de la réforme de l’AUSGIER, dans revu PENANT, no 887, avril-juin 2014,p246.
[12] Conflit d’intérêt dans le domaine public
[14] MASAMBA MAKELA, droit des affaires, cadre juridique de la vue des affaires au zaïre’ ’calice, 1996, P.54
[15] cf expose des motifs de la lois num.13/005du 15janvier 2013,portant statut de militaire de forces armées de la République Démocratique du Congo, in jo,num.special,43eme annee,du23janvier2013,p.4
[16] Article 20, idem, p.4
[17] B. traore, prés-synthèse du statut commerçant et des auxiliaires de commerce dans l’acte uniforme de l’OHADA portant droit commercial général, actualité juridique no 35/2003, P.8
[18] Loi no 324/1 portant code du travail
[19] Voir l’article 8 de l’acte uniforme portant droit commercial général.
[20] Exposé de motif de la loi no 2007/658 du 2 mai 2007, RDC, no spécial du 27/12/2007, p4
[21] J.Issa-sayesh, près de disparition sur le droit commercial général, OHADA, p2
[22] SOUS COM. 2 Février 1970.D, 1970, 430, JCP 197.J.16313, dos.
[23] Exposé de motif de la loi no 45/0117 du 19/12/1945 modifié par le décret no 64/742 du 20/07/1964
[24] Saveli 13, note sous co, s2 février, op cit.
[25] Article 37. Du décret du 12 octobre 2000 portant statut de la fonction publique
[26] Article 432-13 du code pénal
[28] . Cf exposé des motifs de la loi n°007/2002 du 11jullet 2002 portant code minier, in JO RDC, n° Spécial,
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