Table de matières
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SECTION I : L’ANALYSE DE L’ARTICLE 27alinea1er DU CODE MINIER
Le code minier Congolais de 2002 organise les conditions d’éligibilité à l’exploitation artisanale. Celle-ci est réservée aux seules personnes physiques de nationalité Congolaise(40)[1]. Il est clairement déterminé et précisé dans ce code que les personnes qui ne sont pas éligibles aux droits miniers ou de carrières. Ces personnes sont dites incapables pour l’obtention d’exercice d’une activité minière, sauf bien évidement une exception légalement admise.
En effet, cette incompatibilité trouve son fondement à l’article 27alinea1er du Code Minier qui dispose : « ne sont pas éligibles pour solliciter et obtenir (……….) pendant cinq ans ». En d’autres termes, cet article pose le principe pour être éligible à l’exploitation artisanale, il montre aussi un tempérament à ce principe à son premier paragraphe. Il importe alors de montrer le ratio legis de ce principe et de cette exception.
Disons en premier lieu que l’incompatibilité exprimée à l’article 27§1er, tient à la protection des personnes d’une part et d’autre part aux fonctions que ces personnes accomplissent. C’est parce que ces personnes citées par les législateur de manière exhaustive, exerce des fonctions dont l’exercice de celles-ci serait incompatible à l’expérience d’une activité minière ; ou risque de tomber dans un conflit d’intérêt.
En second lieu, disons au sujet du tempérament, souligne à l’article 27 à son premier paragraphe, il sied de dire que celui-ci trouve sa raison d’être dans la volonté de la constitution congolaise. En effet, selon l’article 58 de la constitution de la République démocratique du Congo, tous les Congolasis sans exception ni discrimination aucune article le droit de jouir des richesses nationale, et l’Etat a le devoir de les redistribuer équitablement et de garantir le droit ou développement. C’est ainsi que pour répondre à ce devoirs, le législateur du code minier, à vue que la jouissance des richesses minières par les personnes citées à l’article 27§1 et ne pouvant se faire que par leur prise de participation dans le capital des sociétés minières. Telle est la violente de la constitution qui est supérieur et postérieur ou code minier congolais.
Selon les dispositions du Traite des celles des Actes Uniformes sont d’ordre publique. Toutefois, bien que la plupart des dispositions impératives, certains actes peuvent contenir des dispositions supplétives ou optionnelles (41).
Selon l’article 10 du Traite de l’OHADA, lorsqu’un Acte Uniforme est entré en vigueur, il devient directement applicable et obligatoire « nonobstant toute disposition contraire de droit interne, c’est entre le principe d’applicabilité directe du Traité et des Actes uniforme(42) ; consacré à l’article 10 du Traité de l’OHADA. Cet article selon le même auteur montre que les Actes Uniformes ont un caractère obligatoire et abrogatoire(43).
Il est vrai selon les dispositions de l’article 2 du Traité de l’OHADA, le Droit Minier n’est pas cité dans les matières, devant faire objet d’harmonisation par l’OHADA. Mais l’énumération de l’article2 n’était pas complète, car le législateur du traite OHADA montre : « ….Pour l’application du présent traite, entre dans le domaine du droit des affaires…… et toute autre matière que le concerne des ministres déciderait, à l’humanité d’y inclure, conformément à l’objet du présent traite et aux dispositions de l’article8 »(44).
Ainsi, les dispositions de l’article27 du code minier congolais, sont valides et n’ont pas encore subi une abrogation aussi bien dans le Traite de l’OHADA que des Actes uniformes. Leur validité sera mise en cause lorsque le droit de l’OHADA éteindra son objet sur le droit minier des Etats parties ou traite de l’OHADA. Ceci se justifie selon la doctrine par ce que les traites ainsi que les actes uniformes ont un caractère supranational, cette supranationalité est une manifestation de l’abandon partiel de souveraineté par chaque Etat partie ou profit de l’OHADA pour les matières concernées par l’harmonisation (45).
Les participations sont constitués par les droits détenus par une entreprise dans l’autre, créant un lien durable avec celles-ci et destines à contribuer à l’activité de la société détentrices.
Elles regroupent : des titres de participation, des titres créant des droits d’association avec d’autres sociétés, d’autres moyens aux effets analogues[2]
Les titres de participation et les créances liées aux participations sont inscrits dans les immobilisations financières à l’actif du bilan.
Nous trouvons d’autres sortes des participations qui sont :
La participation au résultat scindé en deux
-la participation aux pertes : en contre partie de leur participation ou à l’économie réalisées, « les associes s’engagent à contribuer au perte dans le condition prévue par l’Auos a son article4alinea2.la contribution au perte ne concerne que les rapports entre associes et non le droit de poursuites des créanciers. C’est à la liquidation de la société que se terminera la contribution de chaque associes à la perte éventuelle. L’associe qui aura payé plus que sa part dans le statut aura un recours contre ses Co associes.[3]
En principe, chacun contribue au perte proportionnellement a la part de capital qu’il détient dans la société, mais une répartition inégalitaire peut être permise, des lors qu’elle ne pas léonine
-la participation au bénéfice ou à l’économie : c’est la recherche du gain pécuniaire ou gain matériel qui ajouterait à la fortune des associes. C’est le but primordial poursuivis pour la société, comme cela ressort des dispositions de l’article1832du code civil et l’article4 Ausoc.
A travers cette notion de bénéfice, l’opposition et nette avec l’association.
Partant de l’article3 de l’acte uniforme portant droit commercial général énumère toute les activités qualifier d’acte de commerce .les faites de donner d’actions ou de part dans une société commercial ou immobilières sont considérer comme acte de commerce.de ce faite, la participation est un acte de commerce[4]
SECTION 2 : CONSEQUENCES RESULTANT DE L’APPLICATION DE L’ARTICLE27 DU CODE MINIER ET VOIES DE SORTIE
L’acte uniforme portant droit commercial général prévoit à son article 9 : « l’exercice d’une activité commerciale est incompatible avec l’exercice des fonctions ou professions suivantes :
-Fonctionnaire et personnels des collectivités publiques et des entreprises à participations publiques ;
-Officiers ministériels et auxiliaires des justices : avocat, huissier, commissaire, priseur, agent de change ; notaire ; greffier ; administrateurs et liquidateurs judiciaires ;(…) »ces professions ou fonctions dont l’exercice sont incompatible avec l’exercice d’activité commerciale.[5]
Quant à la lecture de l’article27du code minier congolais dispose : «Ne sont pas éligibles pour solliciter et obtenir les droits miniers et ou de carrières, les cartes d’exploitant artisanal, de négociants ainsi que l’agrément au titre de comptoir d’achat et de vente des substances minérales d’exploitation artisanale :
-Les agents et fonctionnaires de l’état, les magistrats, les membres des forces armées, la polices et le service de sécurité, les employés des organismes publics habilites a procéder aux opérations minières.
Toutes fois, cette incompatibilité ne concerne pas leur prise de participation dans le capital des sociétés minières ;(…) »[6]
Cet article donne la latitude de participer dans des entreprises minières comme actions en participation au capital social. Ce pendant en mariant ses deux articles aboutissons à la conclusion selon l’article2 de l’acte uniforme portant droit commercial général qui stipule : «Sont commerçants ceux qui accomplissent les actes de commerce et en font leur profession habituelle » ;cet article donne la définition d’un commerçants, elle est complète par l’article3de même acte énumérant parmi les actes de commerce, les actions et le parts des sociétés commerciales, la latitude donner aux fonctionnaires st personnels des collectivités publiques par le code minier au travers son article27, de souscrire au capital social met en conflit le code minier avec l’acte uniforme portant droit commercial général énumérant a son article9 les fonctionnaires et le personnelles de collectivité publique sont incompatible avec l’exercice de commerce.
Les autorités gouvernementales provinciales éprouvent un mal considérable à faire appliquer la loi Non seulement le gouvernement de Kinshasa manque d’autorité dans l’Est du pays le privent ainsi de précieux soutien politique, mais la région est désormais si hautement militarisée que bon nombre d’autorités civiles sont dans l’inca cite de faire correctement leur travail. Cette difficulté est particulièrement manifester dans le secteur minier .Global Widnes a rencontres plusieurs représentant des autorités provinciales qui se sont dit inquiets de l’exploitation et l’exportation illicites de minerais et qui essayaient ,dans toute la mesure de leur moyen d’éliminer ces pratiques sans toutefois pouvoir exercer leur autorité du fait de la menace de violence émanant des groupes armes ou de leur propre armée nationale.
En réaction à la présence des militaires dans la mine, le chef de Division des mines a adressé un courrier au gouverneur du Sud-Kivu en mars 2008 demandant le retrait du militaire de cette mine.[7]
Le vice-gouverneur s’est dit favorable à cette demande et a écrit au commandant de la 10e région militaire pour lui demander de retirer tous ses militaires ainsi que dans l’ensemble des sites miniers du Sud-Kivu[8]
Il est parfois arrive que les autorités du gouvernement provinciale du Nord et Sud-Kivu ,par exemple de la division de mine ,essaient de prendre des mesure devant limiter les exportation et devant durcir les règlementations de revenu ,ce pendant la contre bande et la fraude sont toujours fréquentes .La situation est toujours aggrave par la corruption omniprésente au sein même du gouvernement ,qui sabote les efforts des fonctionnaires bien intentionnés désireux de remettre de l’ordre dans le secteur.[9]
A les reformes à apporter au code minier
Ces reformes peuvent être envisagé de deux manière :
Par rapport à l’adaptation du code minier a l’évolution de la constitution en vue d’une meilleure protection de droit de l’homme.
Comme nous le savons, le code minier actuellement en vigueur est antérieur à la constitution de 2006, il convient donc de l’adapter à l’évolution qu’a porté notre constitution au regard notamment du partage de compétence entre le pouvoir central et les provinces.
Par rapport aux compétences de provinces, il faudra insérer dans le code minier des dispositions permettant de concrétiser l’esprit et la lettre de l’article 203 de la constitution qui parle de la compétence concernant du pouvoir central et de provinces en matière de mine, de même il faudra éviter les conflits de compétences de la gestion de mine entre les provinces et le pouvoir central.[10]
A titre d’illustration, plusieurs provinces dont celles du sud Kivu comptent un ministère provincial de mine, autorité non prévue dans le code minier, et pourtant ce ministère exerce un rôle réel dans l’administration du domaine minier dans l’administration du domaine minier dans la province.
Par ailleurs d’autres autorités administratives interviennent dans la gestion de mine en province a l’instar des autorités coutumières. Bien qu’elles aient reçues un rôle de représentations de la population lors de négociation avec le candidat à l’exploitation minière et industrielle, leur intervention dans le domaine minier gagnerait à être évalue et formaliser dans le code minier
Par rapport à la lutte contre l’exploitation illégale des ressources naturelles il serait bon d’accroitre le pouvoir des provinces en vue d’accroitre leurs interventions dans la lutte contre l’exploitation illégale des ressources minières.
A titre de rappel, il a été plus avant que l’exploitation illégale de ressources naturelles et celle pratiquer en violation, notamment la souveraineté permanente de l’état sur le ressources naturelles tel que formulées dans la résolution 1803 adopter par l’assemblée général des nations unis, le 14\12\1982 et dans le non-respect de droit de l’homme.[11]
Dans la lutte contre l’exploitation illégale des ressources minières, plusieurs mécanismes ont été créés et son opérationnels, ils sont soit internes ou soit d’origines internationales.
Des points de vue internes, on peut citer l’intervention des différents organes et institutions prévus par le code et le règlement minier ainsi que la nouvelle cellule technique de lutte contre la fraude.
Nous trouvons dans quelques dispositifs du code minier quelques droits humains tels que :
- les droits à la vie et à la sécurité qui sont protèges a l’article6et7du code minier, ses articles permettent au président de la république de déclare une zone interdite à l’exploitation minière si la sécurité des populations l’exige ou encore de déclarer une substance minérale comme substances réserver pour protéger notamment la sante de la population.
-les droits de jouir des richesses nationales protègent à l’article 58de la constitution. L’exploitation minière, artisanal réserve au congolais
-le droit de propriété et le droit foncier à travers l’article81du code minier consacre à l’indemnisation de l’occupant du sol.
-la liberté de circuler via le droit de libre circulation dans le périmètre minier sauf préjudice pour l’exploitant industriel.
-le droit au développement des communautés environnent du projet minier via l’obligation social à charge de l’exploitant minier
-le droit de vivre dans un environnement sain via les obligations environnemental
Le faite de supprimer l’article27 alinéa 1er du code minier repoudrerai le conflit de loi.
L’article27dispose : « ne sont pas éligibles pour solliciter et obtenir les droits miniers et ou aux carrières, le carte d’exploitant artisanal, de négociants ainsi que l’agrément au titre de comptoir d’achat et de vente des substances minérales d’exploitation artisanale :
Toutes fois, cette incompatibilité ne concerne pas leur prise de participation dans le capital des sociétés(…) »
L’article27 crée un conflit avec l’article9 de l’acte uniforme portant droit commercial général, cet article déroge au principe de l’article10 de la traite de l’OHADA. Dans la pratique l’article 10 du dit traiter ne pas respecter car l’article27 du code minier qui est toujours en application en ce sens que, certains agents publics participent au capital de la société minière qui est un acte de commerce.
Il faut seulement dire que l’article10 résout le problème pose à l’article 27sur le plan théorique mais pas sur le plan pratique[12]
[2] Alain BITSAMANA, Dictionnaire de droit OHADA, P.155
[3] Alain BITSAMANA, op cit, p 156
[4] Voir l’article 3 de l’acte uniforme portant droit OHADA
[5]Article 9 de l’acte uniforme portant droit commercial générals
[6] Article 27 portant code minier congolais
[7] Lettre adressée par le chef de la division des mines au gouvernement du sud-kivu intitulée « occupation illégale du carré minier de Mukungwe, démande évacuation des militaires », Bukavu le 28 mars 2008 ;
[8] Lettre adressée par le vice-gouverneur du sud au commandant de la 10è région militaire intitulé « évacuation des militaires dans le carré minier de Mukungwe », Bukavu le 31 mars 2008
[9] Pour tout enseignement complémentaire sur le phénomène de fraude dans ce contexte, voir pole institut de « évacuation des ressources naturelles et flux du commerce transfrontalier dans la région des grands lacs »juillet 2007
[10] Article 203 de la constitution
[11] Note du cours de droit minier, p10
[12] Article 10 du traité de l’OHADA
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