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INTRODUCTION

  1. 1 PRESENTATION DU SUJET ET ETAT DE LA QUESTION

Pouvoir parler de la participation au capital de société minière des agents publics congolais face au régime  relatif aux incompatibilités, c’est nous permettre à actionné notre argumentation sur l’incompatibilité des agents publics congolais en exercice de toute autre activité d’intérêt  personnel.

            En effet, renforcer l’idée sur l’incompatibilité équivaut nécessairement au respect strict de fonctionnaire en raison de leurs fonction noble dans ce cadre, cette incompatibilité nous a permis à discuter sur le régime relatif à l’incompatibilité en droit OHADA et la portée de l’article 27.aI.1 du code minier.

Peut-on  référer à l’article 35 de la constitution du 18 février 2006 qui renforce la notion à la participation de capital social d’une société minière.   

C’est dans ce cadre que nous allons pouvoir parler et argumenter sur la participation au capital d’une société  minière des agents public congolais face au régime relatif à l’incompatibilité prévue en Droit OHADA.

        0.2. CHOIX ET INETERET DU SUJET

L’intérêt que notre travail présente, relève également à travers la profonde analyse et critique du sujet susmentionnée dans la profonde préoccupation de l’intérêt général et principalement au rôle qui fait obligé des juristes  économistes de pouvoir éclairer l’opinion sur les effets et les conséquences de l’incompatibilité des agents publique dans la ,participation de société minière.

0.3. PROBLEMATIQUE

            La République Démocratique du Congo, à l’instar de nombreux pays à l’économie libérale, mieux à l’économie sociale de marché, mise aussi bien sur l’initiative privée que publique en matière économique pour promouvoir la croissance économique et le développement du commerce. A cet effet,  la République Démocratique du Congo a consacré dans sa constitution, la règle que l’accès aux activités commerciales est libre, toutefois, sous réserve des textes, légaux et réglementaire en matière commerciale. C’est le principe de la libre entreprise qui est ainsi consacré en matière commerciale[1]

Ce principe est consacré par la constitution Congolaise du 18 février 2006 telle que  révisée à ce jour, notamment en son article 35.

En effet, cet article 35 dispose que « l’Etat garantit le droit à l’initiative privée tant aux nationaux qu’aux Etrangers » (­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­2)

               En effet, le commerce implique d’une part, le principe de la liberté de commerce et de l’industrie, et d’autre part, celui de la libre entreprise.

Cette liberté implique la neutralité économique de l’Etat, ce dernier ne vient pas fausser la concurrence en exerçant lui-même des activités industrielles et commerciales d’une manière qui romprait l’égalité entre concurrents.

Ainsi, la qualité de commerçant suppose la capacité, de plus, le souci d’assainir les professions commerciale conduit à écarter de celle-ci, les personnes dont l’honnêteté est douteuse ou celles exerçant les fonctions d’intérêt général.

Il en résulte, comme le  souligne KUMBI, qu’au Congo, le principe de la liberté de commerce et de l’industrie est la règle applicable en matière d’exercice du commerce aussi par les étrangers que les nationaux. Ce principe est assis sur une base constitutionnelle. D’où le droit de faire le commerce est un droit fondamental, garanti par la Constitution du pays qu’aucune loi ne peut écarter.(­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­3)

Néanmoins, ajoute KUMBI, la Constitution laisse au législateur les soins d’organiser  in concrétion l’exercice pratique de cette liberté d’entreprendre en définissant les différents cas de limitation ainsi que les conditions d’exercice de cette liberté.­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­4).

Ce  principe rencontre beaucoup de restriction tendant à protéger la  personne qui veut entreprendre ou à sauvegarder l’intérêt général. Dans cette optique, l’article 8al.1er de l’AUDCG dispose : « Nul ne peut exercer une activité commerciale lorsqu’il est soumis à un statut particulier établissant une incompatibilité (…..) » (5).

               En effet, les incompatibilités impliquent les cas des personnes qui sont normalement capables d’exercer les commerces, mais à qui le législateur a interdit  de le faire en raison de fonction nobles et d’intérêt général leur confiées. Voilà la raison ayant conduit à l’exclusion des agents publics à l’exercice du commerce. Autrement dit, les agents et fonctionnaires peuvent ni accomplir des actes de commerce en raison de la qualité de leur auteur.

              Or, parmi les actes, de commerce par nature, l’AUDCG cite à l’article 3 al.7 la participation au capital social ou la souscription des actions en vue de la participation au capital de la société.

A ce niveau, convient de noté que le mot «souscription » désigne l’acte par lequel un investisseur fait la promesse de se porter acquéreur d’action d’une société. Cette promesse est en général concrétisée par la rédaction d’un bulletin de souscription.

Selon J. HEMARD, F. TERRE et P.MAMBILET ( ), souscrire le capital social, « c’et s’engager à faire partie de la société en versant une contrepartie des actions ou des parts qui seront remises. La souscription est donc le contrat par lequel l’associé ou l’actionnaire adhère aux statuts de la société et s’engage à effectuer un appart dont le montant contribuera à former le capital social.

Pour l’essentiel, la souscription. Se traduit par des apports en numéraire (qui  donnent droit à des actions en numéraire) ou des apports en nature (qui donnent à des actions apportés).[2]

Il s’en suit que, la participation est un acte de commerce.

Par conséquent, les personnes frappées d’incompatibilité comme c’est le cas des agents et fonctionnaires de l’Etat, ne peuvent souscrire à des  actions en vue de leur participation au capital des sociétés commerciales, sous peine de violer l’article 8 de l’AUDCG et les textes régissant le statut des agents et fonctionnaire de l’Etat en RDC.

Pourtant, aux termes de l’article 27 al.1.a. Du Code minier Congolais ; « les agents et fonctionnaires de l’Etat, les magistrats, les membres des forces armées, la police et les services de sécurité, les employés des  organismes  publics sont habilités à procéder aux opérations minières. Toutefois, cette incompatibilités ne concerne pas leur prise de participation dans le capital des sociétés minières »

En d’autres termes, cet articles autorise les agents et fonctionnaires de l’Etat en espèces les membres des FARDC et PNC, à souscrire à des actions en vue de leur participation au capital des sociétés minières exerçant sur le territoire Congolais.

Dès lors, la mise en œuvre de cet article 27 du Code minier Congolais au regard  de la portée des articles 3 al 7,8 et 9 de l’AUDCG/OHADA et les articles 19 al.3 et 20 des lois établissant les statuts  des membres des FARDC et PNC pose problème et conduit au questionnement  ci-après :

  1. Quelle serait la validité de l’article 27 du code minier Congolais au regard de l’article 10 du traité de l’OHADA ?
  2. Peut-on concilier ces deux textes ?
  3. Quelles conséquences peuvent résulter du fait de la participation des agents et fonctionnaires de l’Etat dans le capital d’une entreprise minier ?
    • HYPOTHESE

En guise des réponses provisoires aux questions ci-haut soulever, nous passons que :

  1. L’article 10 du traité de l’OHADA vient abroger l’article 27 du code minier car ce dernier est contraire aux dispositions de l’article 10 du Traité précité. A ce moment, cet article 27 du code minier a cessé d’être valable dès l’orque la République Démocratique du Congo a notifié au traité de l’OHADA. En effet, dans la pratique, les dispositions de l’article 27 du code minier serait en application ou valable par certaines personnes. Autrement dit, théoriquement, l’article 10 du traité de l’OHADA à résolu le problème posé à l’article 27 du code minier quand il dispose « les actes uniformes sont directement applicables et obligatoires dans les Etats parties nonobstant toute disparition.

Certaine de droit intérieur antérieur ou postérieur.

Cet article 10 est d’application exclusive, en présence d’une disposition contraire au droit interne, c’est le cas de l’article 27 du code minier  qui est contraire au droit OHADA.

Pratiquement, cet article 27 du code minier continuerait à être appliqué par certaines personnes alors qu’ils a était abrogé expressément par l’article 10 de traité de l’OHADA.        

  1. En conciliant ces deux textes, on constaterait que l’article 27 du code minier Congolais crée un conflit des lois  entre le droit interne et le droit international, en ce sens que cet article 27 du code minier autorise les agents et le fonctionnaires de l’Etat de participer au capital social d’une société minière, au moment  où cette participation est un article de commerce par nature, alors que l’article 8 de l’AUDCG/OHADA interdit les agents et les fonctionnaires de l’Etat d’exercer les activités commerciales.
  2. Les conséquences résultant a la participation des fonctionnaires de l’Etat dans le capital d’une entreprise minière peuvent être juridique tout comme social.

Comme conséquences juridiques, les fonctionnaires auront l’impossibilité de control dans ces sociétés, par le faite qu’ils deviennent partial pour autant que ce dernier ont intérêt par leur participation dans le capital d’une société minière, les dit fonctionnaire n’appliquerais pas la loi tel qu’elle est, ils seront dépendant de la société.

              L’article10 de la loi portant code minier donne au ministre le pouvoir d’octroi du Droit Minier, son alinea3 ajoute : que seul le ministre autorisent aux exploitant l’exploitation de minerais a l’état brut.

Nous venons de constater qu’as part les conséquences citée il aurait conflit d’intérêt comme conséquence social, et conflit entre le Droit Minier et le Droit Ohada.                                                                                                                                                                     

  • METHODOLOGIE

           Nous ferons usage de la méthode juridique dans son approche exégétique, celle-ci nous permettra d’analyser les textes des lois relatifs à notre sujet.

Cette méthode sera appuyée par la technique documentaire qui consiste dans la recension dans la littérature y afférente.

 A travers elle, nous collecterons des documents écrites tel que les ouvrages de droit, les notes de cours, les textes des lois et la jurisprudence relatifs à notre recherche.

0.6. DELIMITATION DU SUJET

La délimitation d’un sujet mérite d’être située dans  le temps comme dans l’espace.  De ce fait, partant de l’analyse et la critique sur la participation au capital de société minière des agents public Congolais face au régime relatif aux incompatibilités prévus en droit OHADA, la présente recherche sera délimité de la manière ci-après :

  • Dans le temps, notre travail tient compte de l’année 2002, date à laquelle le Code minier a été promulgué (la date d’entrer en vigueur).
  • Dans l’espace, notre sujet se portera au sein de la République Démocratique du Congo notre pays par le biais de législateur ayant voulu donné aux agents public Congolais, c’est pourquoi nous y sommes attelé, en vue d’analyser l’opinion sur notre sujet.

Ainsi donc, pour y parvenir il nous est obligé de tenir compte des exigences que nécessite tout travail scientifique notamment de présenter notre subdivision de travail.

0.7. SUBDIVISION DU TRAVAIL

               Hormis l’introduction et la conclusion, un esprit thématique nous a conduits à structurer notre travail en deux chapitres : le premier chapitre portera sur le régime relatif à l’incompatibilité en droit OHADA a lors que le second sera consacré à l’analyse du régime établissant l’incompatibilité face à la portée de l’article 27 du Code minier Congolais.

[1] MUZALIWA, cours de Droit économique, G1 Droit, UOB, 2015-2016, P.24

  1. Article 35 al.1. de la constitution de la République Démocratique du Congo du 18 Février 2006 telle que révisée à ce jour.
  2. KUMBI KIGIMBI, législation en matière économique, 2ème éd. Kinshasa 2009 P.20
  3. IDEM
  1. Article 8 al.2 de l’acte uniforme portant droit commerciale général

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